行政的政治化——读《美国行政法的重构》进入专题：行政法传送带理论专家理论利益代表理论●周睿志【摘要】《美国行政法的重构》围绕“合法性”问题，依次对行政法学上的“传送带”理论、“专家”理论、司法“利益代表理论”和政治“利益代表”理论进行分析验证。
本文梳理和归纳作者的逻辑思路，使他的论述逻辑从丰富却又驳杂的社会学分析中清晰地凸显出来。
【关键词】行政法传送带理论专家理论利益代表理论引言对于政府理论和公法理论来说，当下的时代是一个“转型”的时代。
虽然二十世纪的“共产主义”运动没能从外部成功“埋葬”古典政府和公法理论，但古典的政府和公法理论本身却正在经历“破旧立新”、“自我否定”的命运。
西方国家发展了的经济社会现实使古典的政府和公法理论每个部件都在摇晃，一种崭新的、富有指导力的基本理论似乎正在孕育中。
在这个“转型”阶段里，从事政府理论和公法理论研究的学者们，似乎也都遭遇着混乱、迷茫、焦虑和无所适从。
斯图尔特的《美国行政法的重构》就是这种“转型”期焦虑在行政法治层面的典型体现。
行政法上传统理论产生于资本主义“自由竞争”时代，它的政府实践基础是“消极行政”的模式，但进入二十世纪，尤其是二十世纪三十年代以来，政府职能扩张、“行政国家”形成、“积极行政”的时代来临了。
面对新形势，传统行政法在应对过程中显得手忙脚乱。
实践中，各种新措施轮番登场，理论上，各种新方案纷至沓来。
斯图尔特在他这篇论文中，它对各种行政法理论进行了准确而形象的概括，它们依次分别是“传送带”理论、“专家”理论、司法上“利益代表”理论和政治上的“利益代表”理论。
在进行概括的同时，他还对这些理论的效度进行社会学的、经济学的、司法行政学等各个层面的分析、验证。
最后，作者把关注的重心放在政治上的“利益代表”构想上，但同时，对这些理论所指涉的实践方案，并没有充分信心。
经过对各种方案分析梳理后，作者似乎仍然陷于深深的迷惘之中。
在我看来，斯图尔特非常留心的“利益代表”模式，不管是司法上的、还是政治上的，本质上都是主张“行政的政治化”（public administration operating in the way of politics），即在行政过程中开放程序，让利益相关人充分参与，“自己决定自己的利益”，从而是行政的过程变成一个公众参与的过程，使“执行法律”的过程变成一个利益相关人直接进行民主分配的过程，进而在法律上使行政过程具有初始的合法性（primary legitimacy, direct legitimacy, immediate legitimacy），因而化解“行政国家”时代行政法上“自由裁量权”的合法性问题。
斯图尔特的这篇论文一边创设理论范畴来归纳说明实践过程，同时又从实践的角度来分析、验证和推进他的理论归纳，将“大胆假设、小心验证”的经验、实证主义方法运用得炉火纯青，使得文章的意义高峰一浪高过一浪。
他率领读者内在地体验了一段智识发展的探险过程，让我对他卓越的学术能力击节赞叹。
下面，我们就来梳理和阐释他这篇文章的脉络。
一，概述“合法性”（legitimacy）是斯图尔特论述美国行政法主题、梳理美国行政法理论的中心概念。
无论是“传送带”理论、“专家”理论、还是司法上和政治上的“利益代表”理论，都是为解决行政行为的“合法性”而产生的。
所谓“传送带”理论，是指行政行为的效力（主要是强制力）来源于议会立法的授权，而议会立法过程则是民主过程，它具有民主合法性（legitimacy from democracy）；具体说来则是，合法性在议会立法过程中产生，通过立法（statute）授权，行政机关取得行为的合法性。
“专家”理论则是指，行政机关往往处理的是技术性的事务，技术事务处理权的合法性来自于技术本身，而不是民主授权。
因此，“专家”理论主张，行政行为的合法性是“技术合法性”（legitimacy from special skills），行政机关处理行政事务，就像医生实施医疗行为一样，其内在合法性是技术而非民主。
司法上的“利益代表”理论是指，在行政规制中，为了维护私人的权利，尤其是无组织的私人权利，比如说消费者权，一方面放宽行政起诉资格，另一方面通过各种方式支持公益性起诉，从而使行政规制过程中“被忽视或被低估”的利益得到充分救济的可能性。
更重要的是，这种司法救济过程的的参与，被折射到行政行为过程中，体现的是公众意见对行政过程的支配，进而是行政行为过得更多合法性。
政治上的“利益代表”理论是指，通过对行政机构官员实施利益相关人的民主选举，使其对相关选民直接负责，进而是行政管制政策的制定直接具有合法性。
它是一种彻底改造行政机构属性的方案，使行政机构由执行法律的事务性、技术性机构转化成政治性、协商性的机构。
二，合法性及其起源合法性问题自古以来就是政治统治的一个核心问题。
统治权（authority）的建立和持续存在，必须有合法性（legitimacy）作为基础。
在古代希腊城邦和古罗马时代，统治或权利的合法性来自于民主选举，到了中世纪，统治权主要来源于征服（如诺曼征服）和神授，并且征服和神授往往被混合起来运用。
启蒙时代以来，以卢梭的《社会契约论》为最经典范本，权力（authority，包括抽象的统治权和具体的管理权）必须有民主基础才是合法的。
二十世纪以前，合法性的问题主要是在“政治”（politics）层面被关注。
那个时候，国家权力的权能较少，一般主要是征税权和司法管辖权；“行政”（public administration）尚未被当做一种独立的权力行为，在理论上也没有被当做一个独立的概念。
随着而是世纪“行政国家”的崛起，行政职能不断扩展，“政治”和“行政”两种行为的差别就突出来了，前者被看做是一种民主决策，后者被看做是一种对政治决策的执行。
美国行政学家伍德罗•威尔逊首先提出“政治与行政”二分的理论，论证了前者的民主性、后者的执行性；随后的行政学家古德诺深化了这种区分，从而使“政治与行政”二分理论成为“传统公共行政学”（traditionalpublic administration science，简称TPA）的基本理论架构。
这种区分突出了“行政”的自主性，使它从“政治”中独立出来。
在行政法上，这就引起了一个巨大的理论问题，既然“行政”与“政治”是不同的，公民为什么要服从于未经民主选举、而是通过公务员考试而成为行政官员的人命令呢？行政这些没有民主合法性基础的官员之行为的合法性在哪里呢？这种理论追问，随着行权职能的扩张，自由裁量权的扩大而越来越凸显出来。
现代国家主要通过行政机关实施公共治理，如果行政行为的合法性问题得不到解决，整个现代国家的统治将面临普遍的危机。
三，“传送带”理论在行政法上，对这个问题首次进行系统回应的模式就是斯图尔特概括并命名的“传送带”理论。
国会依据民主程序和民主表决，通过法令（statute），行政机构依据法令而获得存在的合法性及运行的合法性。
这种合法性的基础是国会中的民主，它通过立法授权程序“传输”到具体行政行为中。
在行政实践中，它表现为“无授权则无行政”。
然而，这种理论存在内在的矛盾，所包含的解释力非常有限。
一方面，行政行为“合法性”问题是在行政职能极大扩张之后才凸显出来的，它所面对的，是大量无议会授权、或者是无议会明确授权的行政行为；但另一方面，这种理论却提出只有“传输”、授权，行政行为才具有合法性。
这一理论的出现非但没有解决大量无授权的行政行为合法性问题，反而是这个问题的矛盾更加白热化。
这个理论颇有点“此地无银三百两”，欲盖弥彰、却把自己暴露得更彻底的意味。
依据这种理论所进行的法治实践被看成是“传统模式”，也导致“削足适履”，限制行政权能的合理发挥、窒息行政活力这样的消极后果。
斯图尔特说：对传统模式，有两个基本的批评。
第一，在私人福利方面，政府权力的扩张看来势不可挡，由此角度观之，传统模式将去保障的范围限于以往所公认的自由和财产的利益就不再是适当的。
第二，在某些特定的行政领域，许多行政机关失于履行各自维护的公共利益的职责，而传统模式无法矫正行政机关的这些失败。
四，“专家”理论面对扩大的行政权，传统的“传送带”理论在理论上缺乏解释力，在实践上带来束缚行政活力糟糕后果，取代它的理论自然而然就诞生了。
这种理论是“专家”模式理论。
“专家”模式理论主要产生于罗斯福“新政”时代。
当时，司法系统固守“无授权则无行政”的行政法传统，对积极作为的行政活动常常进行不合法的（unlawful）的判决。
支持“新政”的法官和法学家转而从新的角度论证行政行为，尤其是无明确授权的行政行为的“合法性”来源。
他们认为，行政行为不是政治行为，而主要是技术行为；政治行为的合法性依赖民主，而技术行为的合法性来源于技术理性或实践理性，因此，行政行为作为一种管理性的、专业性的、具有行政科学性的技术行为，它是否合法要通过它是否符合专业标准来判断，更重要的是，行政官员本质上不是政治家，而是技术专家（specialist）。
在司法裁判中，熟悉法律但不熟悉行政技术的普通法官，不应该过多干预行政的技术过程，对行政官员所做的专业判断应当尊重。
然而，这种力图使行政脱离司法控制的理论主张，在“法治”观念如此浓厚的美国，并没有得到全面的采信。
行政行为和合法性问题，尤其是自由裁量权的合法性问题，依然存在。
面对拥有社会合理性的扩大了的行政权，法院系统也没有完全把它束缚在狭隘的传统范围内，而是采取了一些司法上的钳制措施。
斯特尔特认为这些措施是对“自由裁量权”的“协调式”的反应，这些措施主要包括：首先，更详细地审查行政行为过程中所获证据的实质证明力；第二，要求行政机关所作的行政行为具有一贯性，不能反复无常；第三，在法令的合法性审查方面，要求立法机关对立法目的做详细说明。
五，“司法上的‘利益代表模式’”在经验主义盛行的美国，诸事往往实践先行，理论常常上跟在实践后面起总结归纳的作用。
当理论上对行政行为，尤其是“自由裁量权”的合法性问题一筹莫展时，美国的法院却早已改进了自己的手段，创造了一种新的实践天地。
斯图尔特说：面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域未经授权的侵入，而是确保所有受影响的利益在行政机关行使其被授予立法权力的过程中得到公平的代表。
美国法院在合法性问题上拥有最后的话语权。
这种优势使它在美国公法的发展演变中起了主导型作用。
马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”案在事实上确立联邦最高法院的“司法审查权”，并夯实了宪法上“三权分立”的基本政体架构；后来一系列的联邦最高法院判决，重塑了美国公民与国家的权力结构，使选举权、平等权、一系列的社会福利性权利的含义得到确立或与时俱进的更新。