中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文试述对正当防卫问题的研究姓名：学校：学号：指导教师：定稿日期：论文摘要正当防卫是我国刑法的一项重要的法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权力和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不发侵害。

本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出自己的看法和观点。

[关键词]：正当防卫；防卫过当；不法侵害；特殊防卫、目录一、正当防卫的概念 (4)二、正当防卫的历史沿革和立法取向 (4)三、正方防卫构成的条件 (4)正方防卫必须具有防卫意图 (4)正当防卫的起因必须有不发侵害行为发生 (5)正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行 (5)正当防卫只能针对不法侵害本人实施 (5)正当防卫具有合适的防卫限度 (5)四、防卫过当及其刑事责任 (6)五、正当防卫与紧急避险的区别 (7)六、正当防卫的法律效果和社会效果 (8)七、结束语 (8)试述对正当防卫问题的研究正当防卫是保障国家、公共利益和公民的合法权益，对震慑犯罪分子，制止和预防犯罪具有积极的作用和意义。

一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为的一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,给不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

但是，行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过法律规定的必要限度。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

这一规定，明确了正当防卫的概念，也是我国公民正确行使正当防卫权的合法依据。

二、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。

从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。

从习俗到法律、正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，历史渊源一直可追溯到原始社会。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。

1979年颁布的刑法基础上保持看正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减免或者免除处罚。

可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限度。

三、正当防卫构成的条件正当防卫是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段，是国家赋予公民的一项合法权利，但是这种权利不得任意滥用，它必须符合一定的条件，根据我国刑法的规定，构成正当防卫必须符合下列相互统一相互联系的五个条件：（一）正方防卫必须具有防卫意图防卫意图是表明防卫目的的正当性，防卫人只有基于这个意图才能对不法侵害者实施防卫行为，才使其具有了不负刑事责任而受法律保护的主管基础。

如果行为人为了实现某种非法目的或为了保护非法利益而实行所谓的“防卫”，则不能成立正当防卫。

例如：下列情形均不属于正当防卫:1.防卫挑拨。

它是指行为人为达到某种目的，故意挑起对方先对自己进行侵害然后借口实施“正当防卫”来侵害对方的行为。

由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，挑拨人主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，所以实质上，它所以有预谋的故意侵害，不能成立正当防卫。

2.为了保护非法利益而实行的防卫。

此种情况下，行为人不具有防卫目的的正当性，因而不是正当防卫行为。

如赌博者为了持有赌资或盗窃者为了持有赃物，而对抢劫赌资、赃物者实行直接反击侵害等等。

都是为了保护非法利益，不具有正当的防卫意图，不能成立正当防卫。

（二）正当防卫的起因必须有不发侵害行为发生不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。

如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假象防卫。

假象防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有失误，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。

例如:一个五岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害小明，此时法律不可能要求小明明知其不负刑事责任而不可采取防卫。

但小明的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。

如果此时小明用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为小明已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

（三）正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行即已经开始，尚未结束。

这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。

如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

1，开始时间。

是指不法侵害人已经着手实行某一具体犯罪行为,致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。

只有此时，实行正当防卫才有现实的必要性。

2，结束时间。

正当防卫必须发生在不法侵害尚未结束之前。

所谓“不法侵害尚未结束”是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除，它主要表现为不法侵害行为未实行终了，或者侵害行为虽然实行，但不法侵害的危险状态仍然存在；不法侵害未自动中止；不法侵害未被迫停止。

对于尚未开始实行或已经结束的不法侵害行为，由于客观上并未出现实行防卫的现实需要，或者防卫的现实需要已经消失，因而不能实行正当防卫。

如果此时实行正当防卫，则是防卫不适时，在司法实践中，防卫不适时有两种情况：事先防卫。

即在不法侵害尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态，就对其采取的所谓防卫行为，我们称此为事先防卫。

事后防卫。

即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，损害了他人的权益，就是事后防卫。

无论事先防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。

（四）正当防卫只能针对不法侵害本人实施在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人进行防卫，如果对第三人实施，属于故意犯罪。

如果针对不法侵犯人以外的第三人包括亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能有新的不法侵害。

（五）正当防卫具有合适的防卫限度我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的是防卫过当。

防卫过当应承担刑事责任。

并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当，只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。

防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。

因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以制止不法侵害、保护合法权益所需要为标准。

对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫限度不足以有效的制止不法侵害，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。

具体标准应根据个案中的情况来分析和判断。

只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的，特别是对于防卫工具的选择。

防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。

另外是根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防伪手段的合理度。

还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果。

他们之间不能悬殊过大，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权，同时人身权利也不因个人财富和职位的高低不同而有所不同。

其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利，最后不能笼统的认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益，而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人的不同来认定。

总的来说，公民在实行正当防卫时，只要符合前面叙述的目的、前提、时间、对象条件的要求去实施防卫行为，对不法侵害人造成损害的，就是正当防卫，不负刑事责任。

四、防卫过当及其刑事责任新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正方防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。

中国刑法第20条第2款明确规定；“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不等同于正当防卫，它是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害，应当负刑事责任的犯罪行为。

防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪量刑问题，能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当的犯罪构成要件。

这些要件是：（一）防卫过当的犯罪客体是不法人的人身权利，在这里，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。

（二）防卫过当的客观方面是防卫者实施的防卫行为明显超过侵害者的侵害行为，造成重大危害的结果。

（三）防卫过当的主体除具有一般主体外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。

（四）防卫过当的主观方面是过失，但不排除有些时候可能存在间接故意。

有借方位之机造成损害的侵害行为不是防卫过当，实施防卫之后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。

防卫过当本身不是独立的罪名，它的罪名是根据防卫人主观上的罪过形式以及客观上造成的具体危害结果来确定的。

从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有故意杀人罪、过失致死罪、故意伤害罪和过失重伤罪。

一般为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。

因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观性比其他犯罪行为小的多，所以根据刑法第20条第2款对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

五、正当防卫与紧急避险的区别我国刑法规定了两种排除犯罪的事由：正当防卫、紧急避险。

紧急避险是他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小方的合法权益而保护较大方合法权益的行为。

对于紧急避险造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：正当防卫和紧急避险的相同点在于：（一）实施的目的相同，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。