摘要刑讯逼供被我国立法所禁止，却是司法实践中普遍存在的现象。

排除非法口供是遏制刑讯逼供的方法之一，国外的长期司法实践已经证明是非常有效的。

我国排除非法口供规则的运行情况表明，与规则立法预期还存在很大差距。

这里有规则本身的不足，也有实际运用中贯彻不到位的问题。

弥补不足，铲除障碍，是实现通过排除非法口供达到遏制刑讯逼供的关键。

关键词刑讯逼供排除口供保障人权程序公正基金项目：国家社会科学基金项目：“侦查程序被害人权利保护研究”（11bfx118）。

作者简介：白俊华，中国政法大学2010级刑诉法学方向博士研究生，中国人民公安大学法律系副教授，硕士研究生导师，研究方向：刑事诉讼法学。

中图分类号：d925 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)12-261-03刑讯逼供是我国司法实践中存在的顽症，颇受公众的质疑和国外人权组织的攻击，2010年6月两高三部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），确立了我国非法证据排除规则。

本文对该规则进行如下理性思考。

一、我国关于刑讯逼供获得口供的评判关于刑讯逼供问题，我国在多个层面上，颁布了一些规范性文件、通知等来遏制刑讯逼供，其中有的规范性文件也涉及了排除非法口供问题。

（一）在法律层面上我国并没有规定对于通过刑讯逼供所获得口供的排除。

有一种观点认为我国《刑事诉讼法》第46条的规定，间接体现出我国立法中违法证据的排除规则。

本文认为，这条规定不能被理解为违法证据排除规则的间接体现，而是口供的适用原则。

具体而言前一部分内容说明办理刑事案件要重视口供以外证据的收集和运用，对于口供的内容不要轻易相信；后一部分的内容则强调的是口供没有独立的证据价值和认定案件口供不是不可或缺的。

因此，不能认为这个法条的内容间接地体现了我国刑事案件中非法证据的排除规则。

（二）联合规定的层面上规定了排除非法言词证据的规则。

为规范司法行为，促进司法公正，两高三部共同制定颁布并从2010年7月1日起开始实行的《规定》，堪称我国非证据排除规则的里程碑。

《规定》明确了刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，应当依法予以排除；在排除的诉讼阶段上，包括在审查批准逮捕、审查起诉和法庭审判阶段；在审判阶段的排除规定了程序启动、初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理五个步骤。

（三）在内部规定的层面上则有对于通过刑讯逼供等非法的手段获得言词证据要被排除的规定。

两高的内部规定明确“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言”，不能作为指控犯罪或者作为定案的根据。

上述列举规定的内容，被认为是我国非法言词证据的排除规则，但是这两个规定，只是对本机关内部办理刑事案件具有约束作用，由于缺乏有效的操作程序来实施,并没有真正贯彻执行，只是起到宣示性作用，实际意义不到。

（四）有关决定、通知等文件层面上关于严禁刑讯逼供和排除非法证据的规定为了减少和杜绝刑讯逼供问题，1999年中央政法委员会发布了《关于严禁刑讯逼供的通知》，公安部党委迅速将此通知转发给地方公安机关，并下发了《1999年全国公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，其中要求对刑讯逼供专项治理工作做出具体部署。

2001年1月2日为了落实中央政法委的通知要求，高检发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，重申了非法言词证据的排除，但是实际效果甚微。

二、排除刑讯逼供获得口供的理论根据排除刑讯逼供获得的口供，符合刑事诉讼基本理论的要求。

无论是从人权保障理论，还是正当法律程序理论；无论是依据证明责任分担原理，还是为了纯洁司法理论，都应当将通过刑讯逼供手段获得口供排除在诉讼之外。

（一）尊重保障人权的需要人格尊严是人的自然权利，也是人最重要的基本权利。

2004年“国家尊重和保障人权”入宪，是我国保护人权方面具有深远意义的一件大事。

刑讯逼供获得的口供，是以牺牲人的尊严和人身权利为代价换来了的对案件事实的陈述，且不说这种陈述是真是假，就其获取行为本身就是严重的违法行为甚至是犯罪行为。

对刑讯逼供获得口供的采信，就是对践踏人权行为的纵容。

“每一社会均须由保护本身不受犯罪分子侵害的手段。

社会必须有权逮捕、搜查、监禁哪些不法分子。

只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。

但是这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。

”因此，基于对人权的保障，通过刑讯逼供手段获得的口供必须予以排除。

（二）正当法律程序的要求正当法律程序的目的，在于保障公民生命、自由、财产等基本权利免于遭受国家司法机关恣意或者不合理的侵害，以及“为了保持日常司法工作的纯洁性。

”正当法律程序最初只是要求一种形式的正当法律程序，后来才强调一种实质的正当法律程序。

以刑讯逼供获得口供的行为，既不符合形式正当法律程序的要求，也严重背离了实质的正当法律程序。

在形式正当法律程序方面，对被刑事追诉者进行刑讯逼供，严重地背离了刑事诉讼法的规定。

在实质正当程序方面，刑讯逼供行为严重违背了公平、正当、合理的原则，刑讯逼供表现为刑讯者的强权和霸道与被刑讯者的屈辱、忍让与无耐。

在刑讯逼供面前，被称为现代刑事法治的基石之一无罪推定原则被打得粉碎。

因此，基于正当法律程序理念，既要认可与保障犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的合理利益需求，又要采取预防措施防止国家权力侵犯人权。

（三）证明责任理论的要求无论是英美法系，还是大陆法系，在刑事诉讼中，证明责任的分配均遵循无罪推定原则，即证明被告人有罪的证明责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的义务。

实施刑讯逼供以获得口供的行为，实际上是追诉者把证明被追诉者的有罪责任转嫁给了被追诉者，追诉者为了减轻自己收集证据的责任和负担，把精力和时间不是用在案件中的其他证据收集而是用在被追诉者身上，企图从被追诉者的口中获得对案件侦破有价值的信息，强迫被追诉者证明自己有罪。

这种通过刑讯逼供获得口供的证明方法，违背证明责任分配理论的要求，也混淆了追诉者和被追诉者之间的角色关系。

因此，基于证明责任分配理论的要求，应当排除刑讯逼供获得的口供。

（四）纯洁执法理论的需要刑事司法活动本身需要纯洁，不能有污点，这是司法活动本身性质所要求的，如果司法不纯洁，那么司法活动就没有存在的意义。

为了保持司法的纯洁性，丹宁勋爵强调：“为了做到公平审判还有一条规定，就是任何人不得以任何手段向参加诉讼的一方施加压力以迫使他停止控诉或停止为自己辩护，或者迫使他以他原来就没有准备接受的方式了解官司。

”刑讯逼供实际是诉讼一方对另一方施加的身体与精神压力，以达到刑事被追诉者接受追诉者的主张和要求。

刑讯逼供虽然多数发生在侦查阶段，但是却使法院的审判工作建立在非法口供的基础上，使司法的纯洁性受到严重污染，执法的权威受到挑战。

三、域外排除非法获得口供的模式考察排除刑讯逼供获得的口供，既是国际刑事司法准则的最低标准，也是各国法律上的通识，但排除的方式方法则各有差异。

在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》中都明确规定了“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”，同时要求每个国要采取措施防止酷刑的发生，并应保证一切酷刑行为都是违反其刑法的行为，对于参与、共谋、怂恿或企图施行酷刑的一切行为，一概以违犯刑法论处。

遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的人，均有权向有关国家的主管当局提出申诉，并要求该当局予以公正的审理，并有权补救和赔偿。

在《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》和《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人道的待遇或处罚公约》中，则确定了通过酷刑所获得的口供不得作为证据，要排除诉讼之外。

但是，如何排除，通过什么样的方式程序排除，国际公约无法设定统一的模式和程序，这方面需每个国家根据各自的国情而设定。

通过酷刑获得的口供予以排除则是具有普遍意义的规定，世界各国立法都对通过酷刑获得的口供持否定态度，并规定了排除程序。

对刑讯逼供获得口供的证明方法基本相同，即在被告方提出口供是违法获得的主张时，由控诉方承担口供获得方法的合法性。

美国非法口供的排除申请在庭前证据交换程序或者庭审程序以及上诉审程序中都可以提出。

对于违法获得的口供在美国的大部分司法区，口供是否自愿的证明责任由控诉方承担，仅有少部分司法区要求被告方承担。

在英国，对非法口供的排除与美国相类似，由控诉方向法庭提交被告人的自白证据，如果属于采用“压制”方法获取的，该自白证据将不允许向法庭提出。

在被告方对口供的自愿性提出质疑或者法院主动提出时，控诉方必须承担证明口供具有合法性的证明责任。

在法国、德国和意大利，对非法口供的排除，辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据，并且由控诉方承担排除口供违法性质疑的举证责任。

在日本“自白具有证据能力的举证责任由检察官承担。

刑诉法也明确规定，其任意性可疑的证据应予排除。

”关于非法口供排除的程序，俄罗斯刑诉法典规定的较为详细。

在庭前听证程序中，诉讼任何一方都可以向法庭提出排除证据的申请，此时法官向另一方查明是否对该申请有异议，如果没有异议，法官则同意该申请。

如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其他刑事案卷中现有的和（或）双方提交的其他文件。

对于排除非法口供的证明责任，如果辩护方提出排除证据申请的理由是证据的获得违反了本法典的要求，这时就由检察长承担推翻辩护方所提出理由的责任，而在其他情况下，证明责任则由提出申请的一方承担。

证据一旦被排除，则该证据就失去了法律效力，不得作为刑事审判或者其他法院裁判的根据。

四、我国排除非法口供规则考察及谏言我国排除非法口供规则实施已有一年时间了，其情况与人们期望还存在一定的差距，亟待通过完善成为刑事诉讼法典的组成部分。

（一）《规定》确定的排除非法口供程序系统详尽地规定我国非法口供的排除规则，始于2010年7月1日开始实行的《规定》。

这一《规定》确立了排除刑讯逼供获得口供的具体程序，明确规定了在审查批准逮捕、审查起诉、一审和二审程序中，可以排除非法言词证据。

在刑事诉讼中，公诉机关不仅要承担提供证据证明被告人犯罪的责任，同时，对于被告人及其辩护人所提出的被告人庭前供述是通过刑讯逼供获得的证据，同样要承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。

在公诉机关提不出证据，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，则应当承担举证不能的法律后果和责任。

对于非法言词的调查方法，《规定》进行了递进式的规定，包括：一是公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；二是提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；三是提请法庭通知讯问人员出庭作证；四是提交加盖公章的经有关讯问人员签名或者盖章的说明材料等等。