论恢复性司法的本土化基础
[摘要]恢复性司法是目前我国刑法学界比较热门的研究话题，众所周知，这一理论来源于法律制度较为完善的西方国家，这些国家在该理论的研究和实践方面均处于领先的地位。
通过对恢复性司法制度本身的研究，我们不难发现，其理论原则与实践做法大多来源于各国的古代司法传统，笔者试图通过本文的研究，探究中国古代的法律文化传统与恢复性司法的精神契合，进而寻找恢复性司法本土化的基础与可行性。
标签：恢复性司法；调解；无讼；精神契合；本土化
自从1977年世界上第一个恢复性司法项目启动以来，恢复性司法运动在澳大利亚、新西兰以及加拿大已经很有影响力，在欧洲，它也正在兴起并且走向繁荣，尤其是在奧地利、德国和芬兰。
在美国，人们对于恢复性司法的兴趣日益浓厚。
那么，我国开展恢复性司法实践的本土化基础又有那些呢?
一、思想基础——无讼观念及和谐思想
儒家思想深刻影响着我国古代法律的发展方向和价值取向，是中国传统法制的核心，时至今日仍然发挥着重大的影响。
西周时代，礼法合一、出礼人刑的观念就开始深入人心，汉代，在董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”思想的指导下，儒家思想与古代法制更加密不可分、融为一体，成为我国法律传统的精神与灵魂。
从儒家孔子开始，儒家代表人物都以各种形式表达着他们的无讼主张，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”早已成为代表无讼思想的经典。
在儒家无讼思想观念的影响下，无论国家和各级司法官员，还是普通百姓，当人们面临纠纷时，首选的方式还是私下协商解决或者由人居中调处，而非诉诸法律。
加之封建政府往往把诉讼案件的多少作为考核管理政绩的一项主要指标，地方官员为了标榜自己能“以德化民”、“息讼止争”，用了各种手段压制人民诉权。
所以，几千年以来，无论是封建社会的宗族家法，还是近代社会的乡规民约都强调通过调解的方式来解决人与人之间的各种纠纷和冲突，通过息讼止纷达到人际关系的和谐和社会的团结，调解息讼就成为我国古代社会解决犯罪的主要选择，反之，兴讼则是道德败坏的表现，是对社会稳定的威胁，”因此，几千年的封建社会造就了国人思想中无讼、厌讼的观念。
儒家思想的另一特点就是孔子主张的“和为贵”，它以“和”字为核心。
英国学者对“和”曾经有过这样的论述；“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决纠纷，从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损害集体的力量。
咽梁漱溟先生认为：“‘和’指和谐，包括了人自身是和谐的；人与人是和谐的；以人为中心的整个宇宙是和谐的。
”在和为贵思想的影响下，和谐成为国人憧憬的社会秩序的最高价值。
在儒家思想的影响下，“无讼、息讼止纷”和“以和为贵”的观念早已深深植根
于中国民众的心中，社会的安定、团结与和谐成为国家和民众共同追求的目标。
这种和谐的思想观念与恢复性司法与恢复性司法的基本理念相契合，体现了恢复性司法的精神内涵。
二、制度基础——人民调解制度广泛应用
重调解是中国古代法律传统的一个显著特色，它与无讼观念是一个问题的两个方面，在我国古代的法律传统中，调解是作为一种实现无讼观念的手段而被广泛应用到各种纠纷的解决活动中的。
《周礼》中就有这样的记载：“调入掌司万民之难，而谐和之。
”董仲舒也曾经说过：“古者修教训之官，以德养化民，民已大化之后，天下常亡(无)一人之狱矣，”可见注重调解的法律意识在我国产生很早，在长期的司法实践中，我国的调解制度已经积累了相当丰富的经验，形成了与之配套的措施，比如“马锡武办案方式”。
在现阶段的司法实践当中，调解制度也发挥着举足轻重的作用，在民事诉讼中，调解一直作为我国民事诉讼法的一项基本原则在实践中广泛应用。
我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
”第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。
本法第一百七十条第三款规定的案件不适用调解。
”强调的就是对被害人的物质补偿或在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民的合法权益情况下的自行和解。
实践中，有些法院已经把调解引入刑事附带民事诉讼中，并将被告人自愿调解，积极认罪、赔偿作为酌定从轻量刑情节，收到良好的社会效果。
另外，民间调解组织在我国民间广泛存在，对调解民间纠纷、维护社会稳定发挥了积极的作用。
可以说，“民间调解组织作为中国基层社会的一种权利保护机制，与国家行政机制和司法机制相比，它在解决民间纠纷保护公民权利方面，具有一些突出的优点。
民间调解组织广泛存在于中国民众生活之中，有着悠久的历史传统，有深厚的群众基础，具有普遍性的优点。
正是民间调解具有简易性、灵活性、普遍性、自治性等优点，所以，它仍将是中国社会解决民间纠纷、保护公民权利的重要方式。
”目前，我国已经形成了遍布城乡的人民调解体系，到2001年底全国建立了各类调解组织九十二万余个，调解人员八百余万人，其中村民调解委员会七十二万余个，居民调解委员会九万余个。
《检察日报》2006年2月24日报道，“我国人民调解组织每年调解约六百万件民间纠纷，防止民间纠纷激化为刑事案件平均五万多起，化解和疏导群体性上访平均四万多起。
可见，调解已经成为维护社会稳定的‘第一道防线’，成为解决社会矛盾纠纷的重要途径和有效方法之一。
”依据《光明日报》2005年10月28日报道，从2005年10月10日起，北京市朝阳区人民法院也开始将庭外和解制度应用于刑事案件领域，以后刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员或者律师和解方式解决纠纷。
这表明在通常由国家追诉的刑事诉讼中，也有了合意的空间。
依靠着训练有素、经验丰富的专业人民调解员和数量庞大、遍及城乡的人民调解组织。
我国开展恢复性司法项目的实践便有了坚实的制度基础。
三、实践基础——社区矫正计划的实践和推广
社区矫正(Community-Based Corrections)，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，是指将符合社区矫正条件的罪犯放置于社区内，由专门的国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或者决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。
社区矫正兼具司法、教育、心理和社会等方面的工作，旨在促进犯罪人和社会的良好互动，从而达到再社会化的目的。
可以说，社区矫正对国家司法的一种补充，“公民社会进行某种合理的‘社会司法’是国家实现法制的强大推动力，也解了国家司法捉襟见肘之困。
国家绝对不能仅靠国家及其维持社会的一切运转秩序。
”我国第一次社区矫正实践开始于2001年5月，河北省石家庄市长安区率先出台了我国第一部《关于实施“社会服务令”的暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，让其到规定的社区从事无薪劳动，并由检察机关聘请心理辅导员对其进行思想感化教育。
随后，在2002年8月，上海市的徐汇区、普陀区和闸北区开始社区矫正的试点工作。
随后的2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，正式确定京、津、沪、苏、浙、鲁为全国社区矫正试点省市。
随后，北京市在2003年7月开始在东城区、房山区、密云县的47个街道、乡镇全面展开罪犯“社区矫正”的试点工作，同年12月扩大到全市的9个区(县)。
此后，天津、江苏、山东、浙江等省市也相继开展社区矫正的试点。
社区矫正的开展为我国引入恢复性司法项目提供了广阔的思路，尽管社区矫正与恢复性司法理论在很多方面有所不同，但是依靠社区矫正的广泛开展所积累的丰富实践经验，以及两者在基本精神和价值方面具有一定的精神契合，可以相信，现阶段社区矫正工作的开展将会为我国恢复性司法项目的实践奠定坚实的实践基础。
四、法律基础——刑事法律的恢复性取向及认同
我国现行法律及相关法律解释中的体现恢复性司法取向的法律条文大致体现为五个方面，即刑法关于告诉才处理犯罪的规定、刑事诉讼法有关刑事附带民事诉讼案件、自诉案件及其调解的相关规定、刑法对有关犯罪的非刑罚化处理、民事赔偿优先原则以及对未成年人的特殊保护性规定。
可以说，这些条文都或多或少的体现了恢复性司法的精神实质，虽然这些规定还不能称之为恢复性司法的法律依据，但是从一定程度上说明了我国的立法者已经注意到了恢复性司法在刑事法律中的价值和重要性，反映了我国的刑事法制也要顺应国际化趋势，追求被害人利益、加害人利益及公共利益的最大限度的平衡。
另外，最高人民检察院于近期表示力推我国被害人补偿立法，这一动向表明有关国家机关已经开始注意到被害人权益的保护问题，同时也是我国在对恢复性司法的法律认同方面迈出的第一步。
一位最高人民检察院的检察官表示：“正义是所有人的正义，对被害人给予经济抚慰和经济救助，展现国家对被害人的人文关怀，可以使失衡的天平重新平衡，缺失的公正重新找回，促进社会公正的全面实现。
”正是基于这样的考虑，最高人民检察院才向全国人大常委会提交了有关
建立我国被害人保护立法的立法意见稿。
当然，仅仅有被害人保护立法是不够的，我们需要的是在借鉴澳大利亚、新西兰以及其他西欧国家的立法经验的基础上，以国家立法的形式对恢复性司法加以明确规定，从而实现恢复性司法的法律认同，为恢复性司法项目的开展提供确实的法律依据和保障。
具备了思想、制度、实践和法律四个方面的基础，恢复性司法在中国开展完全具备了可行性，只要有明确的法律规定和国家政策指引，相信在各级调解组织和调解志愿者的努力下，中国的恢复性司法会迎来广阔的发展前景。