简论󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁法学2005年第5期󰀁󰀁󰀁

恢复性司法的利弊之争

󰀁邵󰀁军󰀁󰀁󰀁󰀁

󰀁内容摘要󰀁󰀂恢复性司法包括被害人-犯罪人调解、和解和会商等模式。当前,恢复性司法

面临着一系列的批评,但是它是对传统刑事司法的改进,标志着从国家司法向社区司法的转变,

对其程序价值和实践效果应当辩证地看待。󰀁关键词󰀁󰀂恢复性司法󰀁模式󰀁利弊󰀁挑战

󰀁󰀁恢复性司法是一种所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪所造成的后果及对

未来的影响的过程。作为一种在刑事司法实践中迅速发展起来的󰀁非正式性司法󰀁,恢复性司法

是与传统刑事司法制度完全不同的新型纠纷解决方式。尽管恢复性司法面临诸多的批评,但它

仍有极强的生命力。

一、恢复性司法的基本模式

1󰀁被害人-犯罪人调解模式由于传统刑事司法制度缺少对被害人的应有关注,如果检察官不愿意叫被害人作为证人,被

害人就完全被刑事司法程序遗忘了。被害人-犯罪人调解模式就是针对这一弊端所产生的改革

运动,其基本形式为:将被害人和犯罪人聚集在一起,由一名调解人主持双方会谈和负责推动程

序,在会谈中双方开诚布公,被害人讲述他们的受害体验和犯罪对自己的生活造成的影响,犯罪人解释他们究竟对被害人实施了什么伤害和行为的动机是什么,并且回答被害人提出的问题,在

双方讲述完毕后,由调解人帮助双方确定使事情好转的方法和手段。

2󰀁被害人-犯罪人和解模式(Victim-OffenderReconciliation)被害人-犯罪人和解项目是让犯罪人与被害人及其支持者会聚在一起,在协调人的主持下

共同讨论犯罪解决方案的一种恢复性程序,会议的通常结果是达成一份犯罪人以某种方式赔偿

被害人的协议。同时,也希望犯罪人能从与被害人的会见中受益。

3󰀁新西兰毛利人的会商模式在新西兰,毛利人(Maori)有着自己传统的独特的刑事司法制度。尽管新西兰曾是英国的殖

民地,其法律受到英国的深刻影响,但毛利人的恢复性司法依然存在,形成了两种司法模式并存

的情况。在毛利人地区,一些像盗窃、袭击之类的轻罪和一些更严重的性犯罪等都被交由当地的年长113者处理,只有一些特别严重的案件才找到警察。其会商模式大概的程序是一方召集家庭成员在一起进行讨论,然后双方被邀请参加一个󰀁会󰀁(hui),被告人需要作有罪答辩并且不能隐瞒事实,

年长者进行教育,对犯罪人及其家庭施加耻辱,经常达到使其流泪的程度。双方当事人之间进行

协商,设计出一种适当的处理事情的方式,以医治创伤,使事情恢复到󰀁正常󰀁状态。被偷的东西予以返还或者进行赔偿,损坏的东西予以修复,犯罪人要进行一定的强制工作等。

二、恢复性司法面临的挑战

1󰀁来自恢复性司法程序内部的批评许多学者认为,恢复性司法背离了正规刑事司法制度的目标,难以传达我们在刑事司法制度

中的期待,缺乏正当程序,没有统一模式,侵犯了犯罪人的宪法性权利,容易造成不平等和歧视待

遇。

2󰀁恢复性司法外部的批评第一,恢复性司法难以使犯罪人产生应有的道德变化。尽管在理论上可以说通过面对面交

谈,能够让犯罪人产生悔罪心理。但是在恢复性程序中,面谈的时间一般是45分钟,非常短暂,

接着犯罪人可能就会被释放,如此短的会见难以让犯罪人(尤其是青少年犯罪人)产生内在的道德变化。

第二,恢复性司法的目标值得商榷。恢复性司法的目的是要将犯罪人、被害人恢复到犯罪发

生前的状态,然而󰀁犯罪发生前的状态󰀁并不一定是一种理想的状态,有可能是犯罪人、被害人本

身处于失业状态中,工作、教育难以落实。第三,恢复性司法有可能导致歧视性结果。恢复性程序通过排除特定种类的犯罪人参与从

而加强了既有的种族和阶级偏见。同时,犯罪人和被害人的生活状况可能相差较大,而调解者可

能处于󰀁中产阶层󰀁,这时他必然会倾向于与其生活背景比较相似的一方,由此产生歧视性的结果。

第四,恢复性司法导致非犯罪化。经常提到的例子是针对妇女的家庭暴力,恢复性司法程序

把男子对其妻子的暴力行为合法化,将其视为󰀁私人󰀁的事情。

第五,恢复性司法缺少对被害人的责任的界定。有些犯罪是由于被害人的原因引起的,被害人存在过错,理应承担一定的责任,而恢复性司法往往把责任都强加给了犯罪人。

3󰀁关于恢复性司法实施效果的批评

在关于恢复性司法正当性的争论中,恢复性司法实践效果不佳一直是批评的焦点之一。例如,经常有学者指出,恢复性司法的理想价值根本无法真正转变为现实,恢复性司法这场󰀁改革󰀁

产生了未曾料想到的负面结果,它的实施甚至是󰀁弊大于利󰀁,󰀁给被害人、犯罪人和社会带来了普

遍的伤害󰀁;恢复性司法的吸引力󰀁更多的在于它的人文主义观点,而不是其有效性的经验证据󰀁,󰀁我们需要警惕恢复性司法使事情变得更糟的情形󰀁,掌握其󰀁有害结果的整个范围󰀁等等。󰀁

三、对恢复性司法的评价

从本质上看,恢复性司法包含了从国家司法向社区司法的转变,即通过社区提高市民权利,

使司法变得更加可以接近、有效和公正,社区的福利和恢复到和平与和谐的状况是恢复性司法的114󰀁seeBottoms,LimitingprisonuseinEnglandandWales,TheHowardJournalofCriminalJustice,(1987)26,pp.177-202;etc.主要目标。在这个意义上,恢复性司法也就等同于社区司法。与传统的国家司法相比,恢复性司法这种社区司法具有以下优点:

第一,社区司法有助于恢复被害人和社区的良好关系,促进被害人的社会归复。让被害人、

被害人的亲属以及受到犯罪影响的其他社区成员参加进来,通过面对面的会谈和讨论,被害人能够收到关于犯罪的信息,表达自己因犯罪受到的影响,从而获得精神和物质上的恢复。同时,社

区成员有权利参与处理社区中发生的案件,可以减轻其对犯罪的恐惧,加强人与人之间的沟通,

增强集体感和荣誉感,有助于社区的团结安定。

第二,社区司法有助于节省国家司法资源,增加社区资本。如新西兰的家庭团体会议导致了较低的法院出庭率󰀁󰀁󰀁在1987年到1996年间几乎降低了2/3,较低的监禁率󰀁󰀁󰀁在1987年到

1996年间,降低了50%以上;犯罪人如能合作和履行社区服务,就可完全避免被监禁,从而大大

降低了监狱的成本;被害人、犯罪人不需要请律师,也节省了律师费用等。

第三,社区司法有助于犯罪人的改造。在社区成员和犯罪人、被害人家庭成员及其亲属的参加下,犯罪人看到自己的亲人为自己的行为痛心疾首时,经常会倍感耻辱,感受到道德的力量;当

看到被害人的伤痛和凄苦时,犯罪人经常后悔不已,主动进行赔偿;在看到社区成员对自己的宽

容和支持后,犯罪人则经常深受感动,表示积极为社区做有益的事情,从而使犯罪问题在社区生活中得到了较好的处理。

恢复性司法的批评者们经常认为恢复性司法的效果不佳,甚至还可能产生反面的恶果。对

此,笔者认为,恢复性司法的实践状况应该说总体上还是比较理想的,我们不能拿个案或个别地

区的不良反映来全盘否定恢复性司法。例如,在美国邻里司法中心的抽样调查中,84%的被害人对程序满意,88%的受害人对调解者满意,88%的受害人对他们的经历满意,73%的被害人愿意

选择邻里司法中心而不是法院以处理将来的问题(只有12%的被害人选择法院)。󰀁所以,从总体

上看,被害人对恢复性司法的程序和结果是非常满意的,表明了其对非正式性程序的青睐。另外,我们应当注意到,恢复性司法不是万能的,它不能满足一切要求,也不可能解决所有问

题。笔者认为,恢复性司法的批评者在批评恢复性司法的不足时应当注意到,恢复性司法存在缺

陷,并不代表传统刑事司法制度就完美无瑕,事实上恢复性司法与传统刑事司法相比是一种󰀁更

不坏󰀁的制度。

(作者单位:华东政法学院)󰀁

(责任编辑:丁以升)󰀁115󰀁当然也有少部分被害人持反对态度,例如在新西兰家庭团体会议的样本中,大约有1/4的被害人说,结果他们感觉更差。seeLeslieSebba,ThirdParties:VictimsandtheCriminalJusticeSystem,Columbus:OhioStateUniversity,1996,pp.291-293.