《外国法制史》课程报告封面题目：古罗马公法、私法的划分及其意义******学号：*************班级：2012春法学（专）分校：合肥市阜南路15号分校2012年12月1日目录一．摘要 (3)二．关键词 (3)三．公法、私法划分之缘起 (3)四．公法、私法划分之发展 (7)五．公法、私法划分对我国法治建设的意义 (9)(一) 公、私法的划分能提高人们对个人权利的认 (10)(二) 公、私法的划分有利于对公权力的有效控 (11)五．结论 (11)六．参考文献 (12)古罗马公法、私法的划分及其意义摘要: 公、私法的划分自罗马法学家提出以来, 历经几千年的发展传承至今, 无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响。

同时, 公、私法的划分对我国法治建设也有着重要的借鉴意义, 我国在法治建设过程中应注意吸收公法、私法划分的合理成份。

关键词: 公法; 私法; 公、私法的划分; 罗马法一、公法、私法划分之缘起众所周知, 罗马法对后世法律发展的影响源远流长。

德国著名法学家耶林曾在《罗马法精神》中写道,“罗马帝国曾三次征服世界, 第一次以武力, 第二次以宗教, 第三次以法律。

武力因罗马帝国的灭亡而消失,宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响, 唯有法律征服世界是最为持久的征服。

”而将法律划分为公法与私法, 并将这种划分作为整个法律体系的内在结构, 也是罗马法的首创。

古罗马著名法学家乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法律, 私法是关于个人利益的法律。

”[2 ]这意味着公法规范是强制性的, 当事人必须无条件地遵守; 私法是任意性的, 可以由当事人的意志而更改。

后来的查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》肯定并继续了这种划分, 其规定,“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”, 私法的原则是,“对当事人来说,‘协议就是法律’”。

罗马法中公法与私法的范围, 及其二者的关系,因时代的不同而有所变化。

比如, 最初罗马法把诉讼法放在私法中, 认为民事诉讼是为了私人的利益, 有关诉讼程序的规定, 属于私法的一部分。

同时, 它还把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为, 属于私法的规范对象。

随着国家管理职能的健全, 一些原属于私法的问题, 也逐渐纳入了公法的范畴。

但是, 总的说来, 罗马法私法比公法发达, 形成了一套比较完善的私法体系。

而公法的完整性、系统性和完善程度都远不能与私法相比。

罗马法关于公法与私法的分类, 并不能简单的归因于哪个法学家的即兴之说, 其背后隐藏着现实的社会政治动因和经济动因。

一方面罗马共和国在其兴起过程中, 一直进行对外扩张以扩大疆域, 导致很长一段时间内特别是共和国末叶时期战争频繁, 诸如公元前90 年至前89 年的社会战争, 公元前73 年至71 年的斯巴达克奴隶起义等等。

同时, 随着罗马的国家政体由共和制变为帝制, 国家元首的权力急剧扩张, 到帝国时期, 与元首共掌大权的元老院虽仍保持着其显要地位, 但元老院的活动实质上已处于君主的提示和指导甚至是控制之下。

这样, 国家不稳定因素的存在以及国家政体的变动使得相关的法律——关于罗马国家稳定的法律, 即公法也需要随之发生改变, 否则, 国家就会出现法律危机和更大的动荡。

在这种情况下, 公法成为统治者维护国家政体稳定, 维持统治秩序的工具。

而且, 公法总是处于变动之中的, 后法优于前法, 君主的敕令又具有绝对的权威, 使得公法本身缺乏体系性、整体性。

特别是后来, 皇帝的权力日益扩大, 法律一般不由地区大会和元老院制定, 而皇帝的敕令成为最主要的法律渊源。

公法的变动性再加上君主个人主观意志因素, 公法的体系性、逻辑性更差了, 公法实质上成为一种统治命令, 它本身不可能产生除统治之外的法律价值, 它的效力依据只是国家的权威和强力, 其除了满足国家统治的需要外, 在理论上毫无其他内容。

同时基于上述因素, 罗马法学家认为从事公法的研究是危险的、无意义的, 法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区而将注意力都集中在私法上。

另一方面是发达的简单商品经济。

当时罗马帝国在对外扩张的过程中为了彻底征服地中海沿岸各国, 不得不对这些地区悠久的贸易传统予以必要的尊重和保护, 同时也保护了来往于沿岸诸国的行贩、商人、地主的利益并得到了这些阶层的支持, 逐渐地罗马帝国对贸易的重视导致了社会阶级结构的改变, 行贩、商人、地主逐步步入了主流社会。

而与此同时, 传统的农业经济慢慢被以商品交换为基础的简单商品经济所取代。

正是由于当时简单商品经济的发展得到了统治者的支持和保护, 商品交换的基本原则也顺理成章的被统治阶级所认可和采纳, 这些原则包括市场地位平等原则、财产权不受非法侵犯原则、公平交易原则等等。

反映在法律观念上, 即是罗马法注重对权利的尊重和保护。

私法体系、私法概念和私法内容由此得以产生和发展。

罗马法学家认为, 整个法就在于不是获得就是保持或减少。

实际上, 诉诸法律或者是为了以某种方式使某物成为某人的, 或者是某人以某种方式保持自己的物品或权利, 或者以某种方式转让或丧失它们。

罗马法对于个人利益的尊重和维护使得罗马帝国的多元化社会结构保持长期的相对稳定。

[3 ]这样, 罗马私法高度发达, 在后世, 人们所称的罗马法主要系指罗马私法。

罗马法关于公法与私法的划分虽然揭示了公法和私法的一些特征, 但罗马法的发展主要集中在私法, 公法研究很不发达, 它基本上属于主权者任意处置的领域。

可以说, 罗马法关于公法与私法的划分只是一种形式上的分类, 实际上是为了给私法定位, 着重于对私的规范的强调, 并且没有形成与私法相对应的系统的公法理论。

公法的短缺使罗马法公私法的划分远没有达到一种对成熟的法律体系进行宏观划分的地步。

二、公法、私法划分之发展在中世纪, 由于罗马法的复兴, 以伊纳留斯、阿库修斯、巴尔杜斯为代表前注释法学派的法学家们在他们的著作和他们在罗马课程的讲授中仍保持着罗马法关于公法与私法划分的传统。

但是, 这一时期的公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整, 因而尽管罗马法对西欧中世纪各民族各地区法律制度的发展具有举足轻重的影响, 但在公法方面却没有提供范例。

17、18 世纪以来, 资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成, 为公法的发展奠定了基础, 使公法的地位大大提高, 传统中仅具有工具地位和附庸意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。

可以说, 17、18 世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789 年法国革命的推动下兴起的。

资产阶级在推翻封建统治, 开始确立把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。

在政治方面, 他们提出民主、自由和分权; 在经济活动和个人生活领域, 他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利, 而且要求自由竞争、自由贸易, 把经济活动看作是纯粹私人的事, 要求限制国家对经济领域的控制和干预, 认为国家的任务就是“守夜人”或“仲裁者”。

这样, 作为限制和制约国家权力的有力武器的现代意义上的公法应运而生, 先是配置国家权力运行的宪法得以制定, 以此为基础, 又产生了规范政府行为、保护个人权利的行政法以及刑法与诉讼法的重大变革。

公法发展起来后, 公法与私法的区分日益明显, 公私法的分类也就最终确立。

19 世纪, 公私法的划分在以法、德为代表的法典编纂和法制改革实践过程中被普遍采用。

公、私法的划分深深地渗透到了法院体系的结构、法律职业的划分之中。

此时, 公、私法之分几乎成了一个自明的真理, 并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。

正是以公私法的划分为理论指导, 大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。

公私法划分的不断演进和发展,使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。

公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。

[5 ]同时, 这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。

在英国, 否认公法与私法的划分是其重要的历史传统, 但也有一些重要人物, 如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分。

在法学研究中, 英国的法学家们也日益趋向于划分公法与私法。

在美国, 当代著名法学家伯纳德·施瓦茨在1947 年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

三、公法、私法划分对我国法治建设的意义在我国, 对公、私法分类问题的认识经历了曲折的过程。

新中国成立后相当长时期内, 在列宁关于这个问题的论述的影响下, 学界坚持认为社会主义国家的法律都是维护人民大众根本利益的, 不存在公、私法划分问题, 或者干脆说都是公法。

此外, 有的学者坚持以法律的阶级意志性为出发点, 认为公私法的划分抹杀了法律的阶级本质, 而且从法律的历史类型上看, 公私法的划分是资本主义法律的特有现象, 所以在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律, 就不应当沿用公法与私法的划分。

这样, 公、私法的分类研究一直是法学界无人问津的禁区。

进入20 世纪90 年代, 特别是随着社会主义市场经济体制的逐步确立,在构建市场经济法律体系过程中, 公、私法的分类问题在部分学者的呼吁下逐渐受到重视, 学界对建国以来公、私法分类问题的主流认识进行了彻底反思。

其中最根本的一点是: 公、私法的划分并不是以某种特定的所有制和社会意识形态为背景的, 公法与私法的区别并非像公有制与私有制那样有似乎吓人的巨大差异, 公私法划分对我国法治建设有着重要的意义,我国应吸收借鉴公、私法分类的合理成份。

公、私法划分对我国法治建设的意义主要表现在:(一) 公、私法的划分能提高人们对个人权利的认识, 促进人们法律观念的转变, 确立以权利为本位的法律观, 使人们更好地保护和行使自己的权利。

我国几千年的封建传统导致了法即“刑”。

法就是统治、就是镇压的思想根深蒂固。

这种以义务为本位的法律观认为法就是刑罚, 人们必须无条件服从。

人们不会用或不敢用法律来保护其个人权利, 遇到侵权行为不愿对簿公堂, 而多是忍气吞声或通过并不公平的私下调节来解决。

这种观念与做法同社会主义法制目的格格不入, 严重阻碍了我国法制的发展, 法律观念的转变已成为我国法治建设的当务之急。

公、私法的划分有助于人们尽快地认识法的作用和功能, 全面地认识到法除统治、镇压功能外, 还有保护个人权利的功能, 使人们认识到传统的法即刑思想的错误, 从而确立以权利本位的法律观, 从而更好地运用私法保护自己的权利, 免受或尽可能少受他人或者公权力的侵害。

(二) 公、私法的划分有利于对公权力的有效控制。

在现代法学意义上, 法治不仅要依靠法律的强制力、规范性来建立稳定的社会秩序, 而且更重要的是用法律来控制和规范国家和政府的权力, 用法律确认和保障公民权利, 法治的本质特征, 就是对公共权力的限制或控制。