公法与私法中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】很高兴有机会就法律问题做个交流。

法律问题大家知道很多，在这个有限的时间内，我们讲什么呢？我想讲一下法律的分类问题，公法和私法。

在这里所讲法律的基本分类，是大陆法系对法律的基本划分。

它把整个法律分为两大块，公法和私法。

大陆法系，大陆是哪个大陆？欧洲大陆，就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，还包括世界很多国家，非洲、南美和亚洲很多国家，都是属于大陆法系的传统。

这个传统是以三个法典为代表的，一个是古代的《罗马法》，一个是近代的《法国民法典》，还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。

这是大陆法系历史的三个基本法典，都是民法典，大陆法系因此也被称为民法法系。

公法与私法的分类，在古代罗马法里面就出现了。

当时罗马法学家乌尔比安说：公法是关于罗马国家的法律，私法，是关于个人利益的法律。

为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法？它的动机之一，就是把公法排除在法学家的视野之外，专门研究私法问题。

为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外？因为公法是关于政治国家的法律。

在当时罗马国家，是政治专制的，而在政治专制的国家，有个禁区：政治是个禁忌的问题，这是普遍现象。

所以，关于政治的公法，要研究它是很危险的。

当时法学家们很聪明，把它排除在法学之外，专门研究私法问题，所以罗马法发达是私法发达，罗马法指的就是罗马私法。

作为传统，罗马法学家把公法排除在视野之外，专门研究私法问题。

到近代，这个禁忌就被打破了。

就是说，公法（政治的法）这个禁区被近代自然法派打破了。

近代自然法学派，是关于公法的理论，专门研究公法问题。

他们认为：法律，既要调节个人关系，也要调节统治者和人民的关系，是纵向的，所以它是公法问题。

近代公法理论发达，公法制度也发达。

从近代开始，私法民法典发达，公法宪法典，也同样发达。

从近代开始，公法和私法，无论是理论还是制度都并驾齐驱了。

近代以来，公法、私法的划分背后有一个理论支撑。

什么理论能够支撑这个划分？就是近代的政治经济学，这是法律划分为公法和私法的理论基础。

近代西方思维方式，有这样一对概念：政治国家和市民社会。

我们知道，国家和社会是两个不同的概念，它们所代表的是两个不同的领域。

政治国家是个什么领域，是一个公共权力的领域。

公共权力-公共事务-公共选择，追求的是公共利益。

国家的权力理念：公共权力是要促进社会的公共利益，这是国家领域。

市民社会呢，是个人的自由领域，所以看到，个人自由-个人事务-个人选择，个人自我的事务，都是为了追求个人的利益，市民社会是个人利益的领域。

这是近代思想界一个基本的概念范畴，政治国家和市民社会。

公法和私法这两个概念，是以政治国家和市民社会为基础的，公法是关于政治国家的法律，私法是关于市民社会的法律。

私法，有另外一个名称，叫市民法。

何谓市民，即是市场经济的成员。

市民法即为私法，何谓私，即为追求个人利益或私人利益。

私法使得市民追求自我利益最大化的行为合法化，表现为私法权利。

当时公法是干什么呢？它的具体精神是要限制国家权力的。

为什么公法要限制国家权力？大家知道在近代占支配地位的政治经济学是亚当•斯密的自由放任的经济学。

它是什么呀？相信市场万能，就是说市场本身这个看不见的手可以有效的配置社会的经济资源，每个人追求自我利益可以客观上促进社会利益。

因此私法，是关于市民社会的法。

市民社会的法，民法或叫私法，它的基本精神，就是私法自治。

，市民社会的私法领域，个人是自主的，我个人权利义务怎么样，是由我的自由意识来决定的。

私法自治其实就是个人的意识自治，最简单的，比如契约自由，契约是个私法问题，市民之间通过建立契约来确定双方各自的权利和义务，它是自我立法，只要自己同意，就可以创设自己的权利和义务。

契约具有法律效力，私人之间达成的契约具有法律效力。

为什么民法里有这样的精神啊？就是市场万能的理论。

因为市场经济的成员就是市民，市民社会是一个市场经济的社会。

市场经济怎样？市场可以有效配置经济资源，机制呢？就是自由的平等的理性的个人，根据反应供求关系的价格信号，追求自我利益的最大化。

市场是靠个人的自由，平等，理性追求自己利益的最大化，来体现的。

每个人追求自我利益的最大化，客观的，可以促进社会利益，，这么一个理念。

既然市场是万能的，就不需要国家的干预，因此关于政治国家的公法，要限制国家的权力。

市民社会的经济关系靠私法调整就够了。

关于公法和私法的划分标准，人们提出了很多看法，如主体说，利益说等。

主体说认为，划分公法私法的标准在于，参加法律关系的主体是否有一方是国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家至少作为一方参加的法律关系，如果法律关系的双方没有一方是代表国家，那么就是私法关系；利益说认为，关于个人利益或私人利益的法就是私法，关于国家利益或公共利益的法就是公法。

还有人整合起来，私法是关于个人自由、个人利益、平等关系的法，公法是关于公共权力、公共利益、不平等主体之间关系的法。

尽管说法不同，但它们都是相通的，只不过是对政治国家和市民社会属性的某一个着眼点不同。

所以只要把握了政治国家和市民社会的基本原理，也就把握了公法和私法的基本原理，无论何种说法，都是可以理解的。

在近代，公法、私法之间存在非常明确的界限，但在现代社会中，公私法的界限在渗透，在模糊。

为什么他们之间相互渗透？背后是因为经济学的变化，就是近代信奉的市场万能这个理念是和现实有距离的。

市场是有缺陷的，市民社会的问题，有些是无法通过个人自由的协商来解决的。

如果出现问题该怎么办，怎么协商解决？我们所知道的市场缺陷，像市场周期性的波动导致的经济危机，造成社会经济资源的浪费，这是无法通过个人之间的自由协商解决得了的，那怎么办?靠国家权力的干预啊，就是宏观调控。

还有像社会的劳资纠纷，劳动者和资本方的纠纷。

我们知道，劳资关系在近代是民法领域，企业家和劳动者双方平等，经过自由协商，确定双方的权利和义务，而且双方经过协商自愿达成的契约是公平的。

这个理念，人们逐渐发现这个理念是不符合现实的。

因为企业家拥有经济资源，对工人来说，他们之间是不平等的。

所以怎么样呢？企业家就利用资本力量强迫弱者接受不平等条款。

社会这两大社会集团即强势集团和弱势集团，就是马克思说的有产者和无产者两大阶级，市民社会这两个阶级之间存在矛盾和冲突，这个问题能否靠个人自由协商解决？市民社会自身是无法解决的，这只有依靠国家权力宏观的调控和干预，国家强制条款，重点是保护弱者，保护劳动者的正当权益，比方说最高工时和最低工资，缓和一下劳资矛盾，使社会能够正常的运行。

再比如说垄断，他本身是扼杀自由平等的，怎么办？国家就要干预，就有《反垄断法》。

这里就体现了公私法渗透，就是私法的公法化，在传统的私法领域，国家权力进来，公法介入，私法领域，靠国家强制的力量，就是所谓私法的公法化。

经济法，是国家调控的法，调控市场的法，试图避免市场本身的经济危机。

还有劳动法，反垄断法，国家权力的干预，因为市场缺陷产生了问题，市民社会的个人无法解决。

社会本身解决不了自己的问题，在有些问题上无法自治，怎么办？只好由国家来解决。

这是为什么现代社会私法会公法化，市民社会本来是自由的，现在国家强制过来干预了，就是因为这个问题，市场缺陷造成的，都是它本身的一种必然结果，市场调节，加上国家宏观调控，私法公法并用。

还有相反的另一个取向，公法的私法化。

在传统的公法领域，私法也进入公法领域，来调整公共利益。

是什么原因造成的？也是市场的问题。

比方说经济危机，西方国家也很聪明，借鉴公有制的经验，上世纪产生了国有化浪潮，把私营企业收归国有，让国家来经营。

公共企业作为市场主体，参与竞争，要遵守私法规范。

但问题是，国有企业是追求什么利益的？是公共利益呢，还是个人利益呢？是公共利益。

国有企业按照私法规范进行经营，意味着私法要调整公共利益，私法进入传统的公法领域，所以形成了公法的私法化。

在当代社会，和公法私法这两个大类相并列的还有第三个部门，就是社会法。

社会法是兼有公法私法双重因素的，兼有公共利益和私人利益的双重因素，像劳动法之外，还有社会保障法等等，为什么会出现社会法？还是由于市场经济的缺陷。

市场缺陷的一点是贫富分化，这是市场自由竞争的必然结果。

这就需要国家来干涉，国家来救济，保证人们的基本生活的权利。

所以公私法界限的模糊，归根到底都是市场内部缺陷导致的。

这是我们讲公法私法的一个基本划分，变化特征，背后是什么原因，从经济学来解释它，而且只有这个理论才能解释它，所以是这样，是因为背后的经济问题。

我们再来专门看一下公法问题。

政治的法是公法，我们知道，公法分很多，但它是以宪法为主的。

民法是私法，它是市民社会的，公法是政治国家的。

宪法的基本内容是什么？是调节国家和公民的关系，我们来看一下，近代也好，当代也好，它的基本内容就两块，一个是关于国家机构，国家制度，一块是公民的基本权利。

这个宪法的基本内容和精神，不论哪个宪法，中国也好，西方也好，国家和公民，都是分这两块。

宪法的主要精神，是对国家权力的限制。

我们知道有两个基本制度的限制，一是三权分立制度，宪法把国家权力分成三部分，立法权，司法权和行政权，然后相互制衡。

所以没有三权分立，就没有宪法，可以看出这个制度是宪法的核心之一。

三权分立，它是手段，目的是什么？是要保护公民的基本权利。

公民的基本权利是相对国家的。

三权分立，这个理论是孟德斯鸠的一个基本理论，后来成了宪法的制度。

我们假设，如果把立法权和司法权合一，而立法权侵害公民权利，公民诉讼，是通过司法机关诉讼，那么如果立法机关和司法机关合而为一，立法机关侵权了，我去告它，由司法机关处理，而司法机关同时是立法机关，他们是合而为一的，我们讲，法官，不能是当事人，这是起码的一个法律原则，两者纠纷，靠第三者来裁断，但是现在公民和立法机关发生纠纷，当事人自己充当法官，你说正当公平么？比方说我和你发生纠纷了，你侵犯了我的权利，我去找法官。

法官是谁呢？法官就是你呀，你能公平处理吗?再假设，行政权和司法权合而为一，行政机关侵权，公民靠什么呢？靠司法保障，问题是行政和司法合而为一了，都是当事人，那怎么办，是没有办法的。

如果行政立法司法三权合一，这个体制下，公民权利荡然无存，这是集权体制，专制体制。

近代宪法就是因为这么一个原理，公民权利受到侵犯之后，要通过司法机关，所以立法机关行政机关侵权都会通过司法中立制约它们的权力。

宪法的这个设计是宪法的核心制度之一，所以他们说没有三权分立就没有宪法，理由就在这个地方。

这是当时宪法的一个基本的体制，也是现代宪法的基本体制。

另外，宪法对国家权力的限制，还体现在国家权力边界的限制，国家权力是有限度的。

近代的宪法对国家权力的规定，最低限度的国家，因为市场是万能的，所以国家权力有个限度，你立法，司法，你不要干预其他。