论现代侵权法的归责原则2010年12月8日目录一、内容摘要 (3)二、透视归责原则的内涵 (3)三、过错责任原则 (4)（一）、过错责任原则的含义与价值 (4)（二）、过错的认定与推定 (6)（三）、过错责任原则的适用 (7)四、无过错责任原则 (8)五、公平责任原则 (11)（一）、公平责任原则的内涵及产生 (11)（二）、公平责任原则的法律特征及适用范围 (12)（三）、公平责任原则的适用条件及具体情况 (12)六、参考文献 (15)内容摘要：以透视现代侵权法的归责原则内涵为基础，深入剖析了现代侵权法归责原则体系，即过错责任原则的含义与价值、认定与推定以及适用问题，无过错责任原则的发展进程及适用问题，公平责任原则的产生、法律特征及其适用。

侵权行为法的归责原则经历了从过错责任、无过错责任到公平责任原则和过错推定责任原则，目前又出现了明显的侵权责任社会化趋势。

侵权责任的归责原则由于社会价值取向的变化而变化，各个归责原则的并存，相互协调，相互配合，相互并存。

关键词：侵权；过错原则；无过错原则；公平原则一、透视归责原则的内涵归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。

归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定，由此导致的直接后果是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。

理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；1司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。

2对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。

我国民法著述在论述侵权行为的归责原则时，一般通称过错责任原则、无过错责任原则等，对归责原则本身的含义往往不作考究。

由于缺乏对归责原则的精确考究，出现了一系列理解的偏差和提法的错误。

颇有代表性的观点认为，“原则”就是指在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的各种基本规范、基本精神、基本政策。

此观点还对“原则”进行了量化理解，认为“原则”要在绝大多数情况下适用，既不是百分之百的全部情况下，也不是百分之五十以下的少数情况下，起码是百分之八、九十，甚至百分之九十以上。

3这种观点是从一般情况（多数情况）与特殊情况（少数情况）之间量的对比关系的角度对归责原则进行界定的，没有深入地挖掘归责原则的本质特征，因而未能阐明归责原则质的规定性。

而且，即使仅从词义的角度对原则作如是阐释也是不准确的。

按汉语解释，原则指“观察问题、处理间题的准绳”。

责任，乃是裁判规范中的法律效果所描述的内容。

4从这个意义上讲，无论是有无过错，不法行为人因为自身行为所面临的法律效果，都属于责任的范畴。

按照学者的分析，广义的法律责任等同于法律义务，法学界主流的观点，是以责任为没有做好应做的事而应当承担的后果,这些责任的追究所需要遵循的原则，就应该都属于归责原则。

具体到侵权法上，归责原则指归究法律责任的根本标准。

具体而言，归责指归究法律责任的根源，即决定某人对某种法律现象在法律价值判断上是杏应承担法律责任。

侵权法以填补及分配既生损害为功能，体现在规范原理上，就是将遭受侵害的权益与致使损害发生的原因二者结合起来，由此把损害转嫁给原因者承担，这种决定是否以及如何转嫁（分配）损害的根本性的法律价值要素就是归责原则。

换言之，能够成为归责事由的因素是众多的，其中带有评价性的根本事由才是归责原则（根据）。

此即按照学者的界定，归责原则“是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题”。

归责原则是归究侵权责任的最终标准。

但立法技术的处理显然直接影响了对“归责原则”的理解。

大陆法系中债法与侵权行为的关系，从来都是理解债法体系所不可或缺的内容之一。

当考虑到对其性质的判断和技术上的要求，立法者将物权请求权等在立法上纳入物权法加以明定，侵权行为和各种合同及不当得利等则被平等地纳入债法加以规定时，可以说，此时作为立法成果的侵权行为法也就等同于侵权损害赔偿法了。

以此作为不可或缺的立法背景，在提及侵权损害赔偿的归责原则时，代之以侵权行为的归责原则、侵权行为法的归责原则，由于前提已被限制在侵权损害赔偿的范围之中，自然也就不会引发不必要的争端。

传统侵权法本是过错责任原则的一统天下。

现代欧美侵权法已向归责多元化的方向迈进。

适应归责原则的发展需要，我国现代侵权法中的归责原则应当采取多元化的归责体系，即过错责任与无过错责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平原则为补充。

二、过错责任原则（一）过错责任原则的含义与价值1、过错责任原则包含以下含义：第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任；第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。

如果受害人或者第三人对损害的发生也存在过错的话，则要根据过错程度来分担损失，因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。

在共同侵权的场合，共同侵权人的过错程度甚至可能成为其内部分损失的依据。

在最最高人民法院《人身赔偿损失解释》中，采纳了根据过错程度和原因力大小在共同侵权人内部分担损失为原则，平均分担为例外的主张。

过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的，1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，该法第1382条和第1383条分别规定了作为和不作为的过错责任。

我国《民法通则》第106条第二款将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。

这一原则的确立，为民事主体的行为确立了标准。

它要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而为行为人确立了自由行为的范围体现了对人的尊重；它也有利于预防损害的发生，通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应当谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生；它充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。

2、过错责任原则的价值。

过错责任原则体现了法的一般价值。

（1）指引价值。

过错责任原则对致害行为进行社会评价，区分应受责难的和可以被法律所宽宥的。

这样，人们就可以依此来指导自己的行为，从而“趋利避害”。

（2）控制价值。

过错责任原则将人的意志和损害相联系，人们就可以通过自己的意志避免损害的发生从而免除不利的法律后果。

这是过错责任原则和其他归责原则最大的不同。

（3）衡平正义价值。

通过补偿使受害人权利得到回复，而使加害人对不法行为承担不利后果，使得双方当事人利益得到衡平，从而体现法的公平价值。

在过错责任产生之前，侵权责任采取加害责任原则，有加害事实就有责任，而不考虑加害人的主观心理。

但是随着私权本位主义和理性主义的兴起，一方面私权本位主义要求使受害人的损失得到补偿，另一方面理性主义又强调应在理性和正义的指导下对权利进行调整。

而过错责任正是理性主义的体现，把责任和过错相联系，彰显了惩恶扬善的正义观。

（二）过错的认定与推定1、过错的认定。

关于过错的概念及其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说：（1）主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。

认为只有主观的不法才是应当受到谴责。

故意、过失和恶意都属于主观的不法。

《德国民法典》系采此说。

这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。

（2）客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。

认为过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。

行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。

该说在立法上的代表是《法国民法典》。

（3）主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态”。

5从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。

过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻。

所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。

2、过错的推定。

所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。

过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念6,多马在其《自然秩序中的民法》一书中，论述了代理人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。

其后为《法国民法典》所采纳。

19世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。

其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。

如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。

它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。

因此，过错推定原则具有以下价值：（1）在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。

（2）法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。

（3）简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。

（三）过错责任原则的适用传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。

只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。

在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。

过错推定只能适用于法律有特别规定的情况。

我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。

在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。