第四章宪法的制定与修改●一、宪法的制定●二、宪法的修改一、宪法的制定（一）有关宪法制定的理论：宪法制定权力论●简称“制宪权”理论●主要阐述制宪权的性质、主体以及与修宪权的关系等问题。

●理论动机：通过制宪权约束国家权力（包括立法权）。

1、理论的提出——法国法国大革命时期的西耶斯（《第三等级是什么？》）（1）制宪权主体：国民（第三等级），但没必要分别行使，可委托不同于通常立法机关代表的特别代表行使。

（2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物，国民意志只服从自然法，其本身就是一种“法”；国民代表的意志也是独立的。

（3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。

（4）宪法修正权是制宪权的作用（可视同）。

2、理论的变迁——德国近代宪法时期，德国在法律实证主义的影响下排斥该类理论，将制宪权＝宪法修正权＝立法权。

代表人物：拉班德、耶利内克、施米特3、理论的完善——日本明治时期：曾受近代德国影响美浓部达吉认为：立法权是最高国家权力，其中包含了制宪权。

此说迄今仍影响着中国芦部信喜的新说（1）制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治与法的交叉点，但非绝对无限制的权力，其受制宪权自己主张自己存在的前提——“根本规范”的限制。

（2）制宪权的主体是国民，发动方式可通过特别代表（如国民会议）。

（3）修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的“卫兵”。

（二）宪法制定的历史掠影1、一个接近“神话”的故事在《论美国民主》中，托克维尔将美国的历史起源和开端追溯到了1620年。

这一年，一批避居荷兰的英国清教徒，乘坐“五月花”号木船来到北美，登陆前，他们在船上经过反复讨论，集体（41/102）起草并签订了一份公约。

《五月花号》，[美]希尔顿著，王聪译，华夏出版社2006年版。

“五月花号公约”“为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚北部开发第一个殖民地。

我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一个民众自治团体。

为了上述目的能得到更好的实施、维护和发展，将来不时依此制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。

”意义“五月花号公约”首先在新英格兰，后来在更广阔的地域里，如德克萨斯、加利弗尼亚、爱荷华和奥利根这些向西扩张过程中的前沿州里得到了下意识而且严格的遵守。

他们不是唯一签署公约的人，在整个北美应该还有无数这样的公约，尽管这些公约没有像“五月花号公约”那样完整地保存下来，内容也不尽相同，或者不是以这样的形式签署的。

所谓“美国精神的基础”。

2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文宪法的制定●1775年：北美独立战争●1777年：《独立宣言》、《邦联条款》●1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾●政治动向：建立强有力的中央政府●1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开宪法会议（T h e C o n s t i t u t i o n a l C o n v e n t i o n）宪法会议＝制宪会议代表＝后世的“国父们”共55人，多为种植园主、商人、银行家等，但其中34人是l a w y e r，8人是各州的j u d g e，另有立宪理论专家1人。

詹姆斯•威尔逊——立宪理论专家富兰克林——代表平均年龄44岁，最高龄81岁的富兰克林。

汉密尔顿——30出头，律师，会议期间的活跃人物麦迪逊（36岁）——36岁，会议的书记员，核心领导人物结果经过约4个月的讨论、妥协与让步，于1787年9月17日议决。

1788年6月21日，9州（2/3以上）批准。

弗吉尼亚、纽约两大州于6月26日、7月27日批准。

1789年3月，华盛顿当选总统。

3、我国百年立宪史●1908年钦定宪法大纲●1911年重大信条●1912年中华民国临时约法●1913年天坛宪草●1914年中华民国约法（袁记约法）●1923年中华民国宪法（曹锟宪法）●1925年中华民国宪法草案（段祺瑞宪法）●1931年中华民国训政时期约法●1946年中华民国宪法●1949年中国政治协商会议共同纲领●1954年中华人民共和国宪法●1975年文革宪法●1978年华国锋宪法●1982年现行宪法54年宪法的制定●制定目的：赋予新生革命政权的合法性●制定准备：1952年9月，刘少奇率团参加苏共19大，去信斯大林。

斯大林的意见：“通过选举和制宪解决自身合法性问题”。

中共中央随即决定：尽快召开全国人大和制宪。

●制定的过程●宪法起草委员会（毛泽东为首的33位国家领导人及民主党派代表）●中共中央宪法起草小组（毛泽东及其秘书）●中共中央政治局●中央人民政府委员会●全国人民●全国人民代表大会起草过程中发挥过重要作用的人物毛泽东主席的秘书陈伯达胡乔木（30年代清华历史系、浙大外语系肄业）田家英周鲠生、钱端升1953年3月17日，宪法起草小组回京。

在此期间，中共中央请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕淑湘为语文顾问，对宪法草案进行了专门研究。

“我们人民”的大讨论●政协全体会议、各大行政区、各省市的领导机关和各民主党派、各人民团体也开始了对草案初稿的讨论。

据统计，总计有8000多人参加了大讨论，共提出5900多条意见。

●1954年6月16日，中央人民政府委员会于向社会公布了宪法草案，开始宪法草案的全民讨论。

到9月11日，经过近三个多月的讨论，全国人民对宪法草案共提出了100多万条意见。

人大通过●1954年9月15日第一届全国人大第一次会议召开（1226名代表）54年宪法的命运●1955年，“胡风事件”；●1956年，中共8大宣布提前进入社会主义阶段，这部“过渡时期”的宪法其实便在法理上失去了时间效力；●1957年，反右斗争扩大化；结局●1958年8月毛泽东在北戴河召开的政治局扩大会议上说：“民法、刑法那样的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。

我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯才能遵守。

主要靠决议、开会，不靠民法、刑法来维持秩序”。

●1966年，文化大革命爆发，宪法被全面废置。

此后●1975年、1978年和1982年宪法＝实际上均是对前一部宪法的全面修改。

二、宪法的修改（一）概述1、“宪法修改”的含义又称“宪法修正”。

宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。

施米特的分类以是否依据前一部宪法规定的修改程序，分为：无视宪法的宪法修改尊重宪法的宪法修改宪法修改的实质——宪法变动的一种主要形式我国宪法变动的“独木桥”？理论上，通常的宪法变动：（1）宪法修改（2）宪法解释（宪法判例）（3）宪法变迁（耶利内克）宪法变迁的含义宪法条文不变，但出现不符合宪法条文的宪法实例，即在没有宪法修改的情形下发生宪法（某个条文含义）的变更。

（各国均存在）我国：良性违宪论之争。

所谓“良性违宪”例1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律，制定法令”（第25条第3项），无制定法律的职权。

但由于改革开放时期要求制定大量法律，全国人大常委会在未经修宪，也未作宪法解释的情况下，自行行使立法权，1979年至1982年间共曾制定了11部法律。

违宪转让土地使用权82年宪法第10条第4款原来规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。

但当时《中外合资企业法》、《土地管理法》等，对土地有偿使用做出了规定。

1987年，国家国土管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。

其中深圳、福州当即付诸实施，引起争议。

1988年修宪将宪法原第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖（删除“、出租”）或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

”争议：对“良性违宪”的立场观点之一：有些违宪现象是良性的，可以接受。

（郝铁川）观点之二：良性违宪也是违宪，就像良性肿瘤也是肿瘤一样。

（童之伟）1、“良性违宪”的概念本身：含有过度的价值判断，标准难以衡量。

2、所谓的“良性违宪”，在某种意义上相当于“宪法变迁”。

宪法变迁的法性质及效力（1）不违反宪法的根本规范；（2）长期反复出现；（3）为国民法意识所认可我国的宪法变动主要方式●宪法解释：机能阻塞●宪法修改：多发●宪法变迁：潜行2、宪法修改的必要性（一）两个最主要的原因（1）为了使宪法的规定更符合社会实际的发展和变化。

（2）弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。

（二）宪法修改的界限1、两种学说修正无界限说：只要按照宪法修改的程序，任何条款均可修改，即使有禁止修正规定，但其本身就可修改，最终等于均可修改。

理由：（1）宪法服务于人类的社会生活；（2）修宪权为最高的法定权力，制宪权只是一种理念，修宪权才是国家最高的法定权力，为此不可能为其行使设定界限。

（3）宪法规范之间平等理论上，同一部宪法中不存在可修改的规范和不可修改的规范的效力差别。

修正有界限说主要理由：修宪权有别于制宪权，是制宪权所设定的一种权力，为此不能变更制宪权之所在、以及作为制宪权之根基的价值原理（宪法的基本原理）。

否则，就超越了宪法修改，而等于革命、或重新制定宪法。

代表人：施米特2、限制宪法修改的表现（各国立法例）意大利：“共和政体不能成为修改对象”（宪法A139）。

法国：“任何有损于领土完整之修改，不得着手进行”（宪法A89）。

德国：联邦制以及人的尊严（A1）、民主的社会的联邦国家（A20）的基本原则（基本法A 等。

概括（1）内容上的限制（2）时间上的限制a.消极限制：不得修改的时间b.积极限制：应当定期修改（3）形式上的限制（三）宪法修改的形式1、全面修改2、部分修改（决议o r宪法修正案）3、无形修改（＝宪法变迁）（四）宪法修改的程序1、提案2、先决表决3、公告4、议决5、公布我国的修宪程序（五）我国现行宪法的修改宪法修正案，是指以修改宪法年代的先后重新设立条文，附于宪法典之后，按照“新法优于旧法”或“后法优于前法”的原则，凡与新条文相抵触的旧条文一律无效。

宪法修正案是宪法的组成部分。

1、1988年4月12日（1）增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。

私营经济是社会主义公有制经济的补充。

国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。

”（2）删去不得出租土地的规定，增加规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。

2、1993年3月29日（1）明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法。

（2）增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。

（3）把有关条文中的“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。

（4）把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来。