建设工程施工合同司法解释之解读（上）

冯小光

ﻫ作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理,介绍三个方面的情况:一是司法解释起草的背景;二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见,经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看,基本上是满意的,没有引起很大的争议,贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况,就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践,也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大,再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4０00万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员,整个建筑行业总的从业人员在９00０万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的1６%,这相当于房地产开发经营行业的2．５倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0．6%到1%之间,也就是说100个亿的经营额只有600０万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业,因为其经营体制比较新,经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了５0%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业,但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的;一个是微利保本或亏损的行业,一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低,所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目,竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲,建筑施工行业是一个弱势行业,是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业,而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势,是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后,往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应,拿到工程以后,却通过洽谈协商的方式,提高施工的成本,否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的,主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程,在工程招标

过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象,造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的,农民工是需要特别保护的,建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室,目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题,但最终没有取得预期的效果,很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款;在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。２003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示,２003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念?就是占２0０3年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条,让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范,企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解,经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段,这是最直接见效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令,只是个短期行为。如房地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动,需要把政策上升为法律,形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关,有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策,从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。

(二)内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外,法院内部也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复合合同,并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本,把建设施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很多,当事人提供的证据也很多,还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲,很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判,同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生,导致社会公众,包括人大代表、一些法律界人士,都提出了不同的看法。比如黑白合同,有判有效的，有判无效的。到底应当是有