梁云侵犯著作权案一、基本案情2005年初，梁云开始联系湖南益阳长城印务有限公司、湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂、原开福区振辉印刷厂等印刷企业印制盗版书。
其中2005年4月至2006年4月间，梁云没有提供任何准印手续到被告人胡卫民任法人代表的湖南益阳长城印务有限公司印刷书籍，负责该业务的长城公司常务副总理符铁牛在承印之前将印制盗版书的情况向被告人胡卫民进行汇报，并征得胡卫民同意，尔后益阳长城印务有限公司为梁云印刷了《工程造价与计划控制》、《现代物流概论》、《护理学基础》等书刊共计210100册，码样共计7598800元。
以上书籍由益阳长城印务有限公司按每个印张0.25元左右的价格负责印制装订并负责运至长沙市高桥大市场，然后梁云再租车将书运到其租赁的仓库，再由梁云对外进行销售，梁云雇佣胡资元、梁承旺、梁承晃等人看守仓库、收发盗版书。
2006年7月，梁云雇佣梁钜广在双银花园502房一起销售盗版书刊，梁钜广以王老师的名义对外进行销售，梁云、梁钜广先后将盗版书销售给陈永奎、孙义楷、王学海等省内外客户。
2007年1月25日，梁云安排梁钜广将原仓库盗版书进行转移，当晚，梁钜广租下新仓库后开始组织转移盗版书籍，王学海为其望风，1月28日晚，梁钜广等人正将存放在高桥友谊村仓库的书籍转移至黎托乡栗塘村陈洪秋家仓库时，被湖南省新闻出版局工作人员查获。
2007年1月29日、31日和2月4日，长沙市公安局民警和省新闻出版局工作人员又先后在雨花区高桥大市场友谊村李树林家、黎托乡川河村黄胜国家、芙蓉区东岸乡望龙村解仲林、黎托乡栗塘村黄树林家等地发现并查获了梁云存放的盗版书的四个仓库。
经过清点，五个仓库的盗版书籍共计268种、629958册码样共计21006649元。
二、追诉经过梁云一案由湖南省新闻出版局于2007年1月31日移送至湖南省公安厅治安总队，治安总队于同日指定长沙市公安局立案侦查，长沙市公安局于2007年1月31日接受案件，2月1日立案侦查。
经长沙市公安局侦查终结，于4月27日以侵犯著作权罪移送长沙市人民检察院审查起诉。
长沙市雨花区人民检察院于2007年6月6日以事实不清，证据不足为由退回公安机关补充侦查，公安机关于2007年7月6日重新报送审查起诉。
2007年8月3日，长沙市雨花区人民检察院以梁云构成侵犯著作权罪且在共同犯罪中是主犯，向长沙市雨花区人民法院提起公诉。
辩护人认为，所控查获的非法出版的629958册图书，除其中的210100册有充分的证据证实系梁云联系益阳长城印务有限公司所印制的外，所余419858册，根据现有证据，不足以证明系梁云自行联系印刷单位复制的；本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋作为计算标准；梁云的侵犯著作权行为应属犯罪未遂；对梁云依法可以判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
一审法院除采纳辩护人关于本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋计算标准的意见之外，对辩护人的其他意见均不予采纳。
其于2007年9月20日，做出一审判决，认定被告人被告人梁云以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行侵权文字作品，情节特别严重。
在共同犯罪的过程中，梁云为主组织指挥非法复制行为和发行行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，判定被告人梁云犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。
被告人梁云不服一审判决向长沙市中级人民法院提起上诉，2007年12月20日长沙市中级人民法院作出二审判决，对于辩护人关于梁云侵犯著作权的行为应属于犯罪未遂的意见及现有证据不足以证明涉案侵权文字作品中的419858册系梁云复制的意见，不予采纳，终审裁定，驳回上诉，维持原判。
三、辩词摘要：1、所控部分事实不清根据起诉书的指控，所控新闻出版管理部门与公安机关自梁云所租赁的5个库房所查获的非法出版的图书629958册，系全部由梁云在益阳长城印务有限公司、湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂等印刷企业复制的。
然而，根据现有证据，除其中的210100册有充分的证据证实系梁云联系益阳长城印务有限公司所印制的外，所余419858册，根据现有证据，不足以证明系梁云自行联系印刷单位复制的。
理由如下：一方面，根据梁云的供认，除由益阳长城印务有限公司所印制的210100册外，其余图书都是由其联系湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂等印制的。
然而，在现有案卷材料中，没有出自湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂方面的任何证据印证梁云关于其曾在该等印刷单位复制图书的供述。
因此，除了梁云本人的供认，没有任何其他证据可以证实益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书的出处。
另一方面，正由于就益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书而言，只有梁云的供述证明其系梁自行联系印制的，而根据刑事诉讼法的有关规定，只有被告供述不能认定案件事实，因此，起诉书关于除益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书也系梁云所复制的认定，显然失之武断。
因为现有证据不足以排除该部分图书并非梁云所联系印刷而系他人寄存于梁所租用的库房中或梁云自他人处所进购等可能。
由上可见，现有证据只足以证明所查获的629958册侵权图书中有210100册系梁云自行联系复制的，而不足以证明所余419858册也系其所联系复制的。
2、本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋作为计算标准根据国家新闻出版主管部门的有关批复与有关司法解释，侵犯著作权罪的非法经营额，不应简单地以侵权图书的码洋作为计算标准。
起诉书虽未明确列举本案的非法经营额，但其列出了梁云库房中所查获的侵权图书的码洋与益阳长城印务有限公司所印制的侵权图书的码洋。
这容易产生本案中的侵权图书的码洋即系本案的非法经营额的误导，因而有必要澄清。
首先，根据国家新闻出版署1991年1月10日所发布的《关于处理非法出版<半色曝光>一案如何计算非法经营数额的批复》，“对非法出版物的印刷、发行、销售活动的经营数额或获利数额，原则上按其所从事的印刷、发行、销售的不同阶段进行计算”，而不应一律按出版物的码洋计算。
具体地说，“承印者数额的计算：委印者应当交付承印者的印刷费为承印者的经营数额；这一数额减去印刷成本为获利数额”。
据此，本案中的益阳长城印务有限公司的非法经营额不应为其所承印的侵权图书的总码洋即7598800元，而只应为其所应收取梁云所应交付的印刷费即83万余元。
而“委印者（或委印兼发行者）数额计算：……委印后制成品未发行的，制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”。
在本案中，所控自梁云的库房所查获的图书，均系委印后尚未发行的制成品，理当适用该规定。
而按梁云与梁钜广的一致供认以及非法出版业的发行惯例，非法出版物的发行折扣不可能达到码洋的70%，而充其量只为码洋的35%左右。
因此，对所控查获的图书，不应按总码洋即21006649元而只应按总码洋的35%计算梁云的非法经营额，即梁云的非法经营额只应为7352327.15元左右。
其次，本案行为时有效的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2004]19号）》第十二条规定，“本解释所称…非法经营数额‟，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。
根据这一规定，本案中所控查获的侵权图书，属于“未销售的侵权产品”，其价值应按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。
而本案中已经查清的侵权图书的实际销售平均价为码洋的35%。
相应地，对于梁云的非法经营额，也应按总码洋即21006649元的35%计算，即只应为7352327.15元左右。
再次，尽管上列新闻出版署与最高司法机关的解释中均就已经复制但尚未销售的侵权产品的经营额规定了双重计算标准，即“制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”，或者“按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”，但是，这并不意味着司法机关可以在该双重标准之间任意选择。
因为一方面，按“制成品总码洋的70%”计算经营额，是比照出版部门向新华书店的发行折扣而提出的标准，而非法出版物的发行渠道不是新华书店，而是民间渠道，即所谓“二渠道”。
民间渠道的发行，无论是合法出版物还是非法出版物，其折扣都低于新华书店，这是客观存在的市场机制。
正是如此，对尚未发行的制成品，因其不是准备向新华书店发行的，而是准备向民间渠道发行的，所以，不应适用向新华书店的发行折扣即制成品总码洋的70%”计算经营额，而只应适用民间渠道的发行折扣即“当地最低发行折扣”计算经营额。
另一方面，司法解释针对的是所有侵犯知识产权的行为，而不单针对非法出版行为。
而诸如侵犯商业秘密之类的侵权产品，其销售价格完全可能与合法产品的销售价格相同甚至还高于合法产品的销售价格。
因此，司法解释中有必要规定按标价计算诸如此类的待销侵权物品的经营额。
但是，作为侵犯著作权的表现形式之一的非法出版行为，其侵权产品的售价不可能与合法产品的售价相同更不可能高出合法产品的售价，因而不应按标价计算。
正是如此，司法解释才针对此等侵权产品规定了按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”经营额。
因此，尽管上列新闻出版署与最高司法机关的解释中均就已经复制但尚未销售的侵权产品的经营额的规定了双重计算标准，但司法机关应根据案件的实际情况来选择适用相应的计算标准。
最后，应该指出，尽管在最高人民法院1998年12月11日所通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，有关于按码洋即“以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得数额”计算非法出版物的经营额的规定，但该司法解释已随前列《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2004]19号）》的出台而失效。
因此，按码洋计算侵权图书的非法经营额，缺乏有效的法律根据。
3、梁云的侵犯著作权行为应属犯罪未遂在本案中，所控侵权书籍的数量仅限于所实际查获的数量，即尚未发行的侵权书籍的数量。
而结合刑法第二百一十七条与第二十三条的规定，所查获的尚未发行的侵权图书，理当认定为侵犯著作权罪未遂。
理由如下：（1）虽然根据刑法第二百一十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2004]19号）》的规定，侵犯著作权的行为包括复制、发行或者既复制也发行的行为，但这是犯罪成立的标准，而不是犯罪既遂的标准。