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我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”(1)
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
(1)
【内容提要】对于我国买卖合同中的“交付” 一词，立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容，而字面意义上的“交付”仅指“转移占有”，上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有权主义”与“交
付主义”的截然划分是断章取义的结果，而且“交付主义” 的理
论基础也值得怀疑，我国采取的是“所有权人负担标的物风险”
的立法原则。
【摘要题】法学与实践
【关键词】买卖合同/转……
一、问题的提出
甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未
办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问此时房屋的毁损风险由谁承担？
《中华人民共和国合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定
的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，
甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说
的“交付”，在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人
乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否“交付主义”。
二、《合同法》中“交付”的含义
法律意义上的“交付”
民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制
交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移
给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付乂分为
简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不
享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方
式中，转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上
拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。
从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”
可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权” 出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”《合同法》第133条规定：“标的物
的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”，不能仅从字面
上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。
一般动产所有权公示方式就是占有，如果没有特别的约定，
交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大
多数特殊动产而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发
生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在
交付的过程中，仅转移标的物的占
有并不能完成交付。《合同法》第168条第5项规定：“需
要办理法定手续的，以办完规定手续的时间为交付的时
间。”此后的《合同法》第94条第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也是“登记对抗主义”，仅转
移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人而已，为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合同法》中被米纳。上述立法资
料显示，《合同法》第133条中所谓的“法律另有规定” 是指对船舶和民用航空器的规定，而有的学者认为是指所有需办理变更登记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产，这种理解值得商榷。
动产和不动产是对合同标的物的基本划分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交易中分别适用不同的规则，
但在没有区分的场合，就适用同一规则。《合同法》在动产和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如《合同法》第63条第3项的规定，但是，在《合同法》第133条中，法律并未区分动产和不动产，可见二者应该适用同一规则，即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。
此外，对动产而言，当事人可以
通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出去,
但对不动产而言，由于登记的效力是法律强制的，当事人不
能通过意思自治将“所有权转移”从交付中分离出去，因此可以
说，“所有权转移”对不动产的交付更是不可或缺。在本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。
字面意义的“交付”
也许有人会提出，《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证，
并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付”与“转移所有权”分开的，可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为，从该条要表达的立法意图
来看，显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有” 来讲的，不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》第133条相近而无法觉察出其
间的差别，那么“交付提取货物的单证，并转移所有权” 的用语就很明确地表达了这层含义，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行为是不能完成交付的。例如，在
买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有，不在仓单上作背书，那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付”还出现于《合同法》第136条的
规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖
中存在着大虽“转移占有”与“转移所有权”相分离的情