合同法上的证据问题
肖建国
尹：欢迎各位参加由我们中国人民大学民商事法律科学研究中心和德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛——证据法系列讲座”。今天我们非常荣幸邀请到北京科技大学副教授、我们的师兄肖建国博士。肖建国博士是江伟老师最为得意的弟子之一，在民事诉讼法以及民事实体法方面都有着深厚的造诣。他今天演讲的主题是合同法上的证据问题。
肖：很高兴回到母校和大家一起探讨合同法上的证据问题。
首先，我要讲的是证据在民法上的地位。
证据与民法密不可分。无论立法者在制订民法时是否留意民法与证据之间的关联，都无法避免民法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。证据与民法的密不可分性既与证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质有关，更重要的是取决于民法规范自身的特点。
民法规范有双重性质：一方面它是老百姓的生活规范，另一方面它又是法官的裁判规范。这两层性质，分别决定了法官司法推理的小前提和大前提。
民法的裁判规范性质，是由日本民事诉讼法学之父兼子一在其博士论文《实体法与诉讼法》中首先提出的。兼子一教授在考察了罗马法以来是的诉讼法与实体法的历史发展之后，得出了民法本质上具有裁判规范性质的观点。他认为，民事实体法与其说是私人的生活规范，不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。兼子一所讲民法为裁判规范，在强调“依法裁判”的现代法治背景下，实际上是说民法构成法官裁判的前提依据，或者说构成了法官进行司法推理的大前提。
民法作为生活规范，可以为百姓的私人生活、市场交易、社会活动提供行为准则，籍以安排现实生活，规划未来，实施一定的民事行为。百姓依据民法规范所实施的民事行为，必定是具体的、活生生的、个别性的、特定化的生活事实。在发生争议时，这些事实往往成为证明对象。除了无需证明的事实外，法官必须根据当事人提供的证据所作的证明来认定这些争议的生活事实。当事人能提供的证据必须符合民法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定。民法要发挥生活规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，会引起“裁判规范”适用上的困惑。法官在诉讼中认定的生活事实，构成了法官进行司法推理的小前提。
因此，民事实体法一方面为法官审理案件预制了裁判的大前提，同时又通过生活规范的作用塑造了裁判的小前提。如果我们忽略诉讼程序因素的话，裁判结果好象已被民法所规定了。但实际上并非如此。民法上的证据规范，集中体现于对裁判的小前提的规制之中。但是，对小前提的规制，除了民法外，民事诉讼法和证据法也发挥着重要作用。按照罗马法上的法律谚语“当事人给法官事实，法官给当事人法律”，大前提（即法律）由法官掌管，而小前提（生活事实）则由当事人提供。但当事人不可能随意地提供，他必须提供客观上实存的、与本案关联的事实，而且当事人必须依照民法上的形式和实质要件或要求提供事实和证据，这是证据合法性的应有之义。在此情况下，就有必要谈讨民法究竟为当事人证明小前提的生活事实设置了哪些合法性要求。这就是我将为大家一起探讨的民法上的证据规范问题。
实际上，民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。王利明教授认为，民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于程序法与实体法之中，也可以成为一个独立的法域。民事证据法应当单独立法，如不能制定单行法，可以放在民法典中。从立法技术和立法策略上讲，放在民法典中优先于放在民事诉讼法中。
承认民法与证据有密切关联，并不意味着可以任意松弛民法和证据法之间的界限。民法中必然包含一定的证据规范，不等于民法可以涵盖、吸收证据法。反过来说，制定民事证据单行法，也不等于这部法律就能够囊括所有的证据规范。
问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？
对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。
我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为“证据实体规范”，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法
对“证据实体规范”的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的“证据实体规范”，如人证、鉴定人、证物等证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对《民法通则》、《合同法》、《婚姻家庭法》、《担保法》等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的民法典中的《物权法》、《侵权行为法》等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的操作性和实务功能。
总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事行为的形式要件；一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。以法国为代表的罗马法系国家，其民法典中的“证据”一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推定、自认等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德意志法系国家，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。
我国于1999年颁布了《合同法》。大家可能比较关注我国的《合同法》中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以认定为证据规范？如何评价《合同法》上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？
这些问题也是我所要讲的，在这里我将做两个工作：一是对我国合同法上的证据规范进行类型化分析，发现我国合同法上主要涉及证据方法规范、举证责任分配规范、推定规范、证明程度等规范。二是对每一种证据规范进行评价分析其利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。
下面进入正题。
第一个问题：合同法上的证据方法规范
合同形式自由与证据方法自由的悖论。
当合同成立或合同效力发生争议时，合同形式对证据方法的选择往往起到制约作用。我国《民法通则》第56条规定"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定"。《合同法》第10条重申了《民法通则》对合同形式的立场，规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。因此，在我国，只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定，法律不作硬性规定。《合同法》给了当事人在合同形式问题上
更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。
《合同法》第10条虽然了松弛了对合同形式的要求，但并没有放松对证据方法的制约。因为，以口头形式订立的合同，只能采用证人、当事人陈述等证据方法，绝对不可能采用书证。与书面合同既可采用书证也可采用其他证据方法相比，当然无法比拟。换言之，当事人在获得以口头方式订立合同的自由的同时，却丧失了书证这种非常有说服力的证据方法。这难道是获得合同形式的自由所必须付出的代价吗？
这里就提出了一个尖锐问题：在合同形式自由与合同证明的证据方法的自由之间存在着悖论，或者说，合同形式的自由导致了合同证明方法的不自由。对一个诉讼当事人而言，如果他无法在诉讼中使用书证这种证据方法，则他的诉讼历程无疑会变得非常痛苦、非常沮丧。因为在一个“无谎不成讼”的民事诉讼中，泛滥成灾的虚假证言和虚假陈述使得法官不敢轻易采信。在法官司法不公的情况下，如没有书证证明合同，则距离败诉也就一步之遥了。
所以，近代以来合同严格形式主义的松弛固然促进了交易，活跃了市场经济，但绝对放松限制，是否有利于合同当事人，则是值得思考的。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”我们已经看到，近几十年来，在涉及消费者利益的领域，合同形式上的要求在欧洲国家又一次升温。法国学者称之为“合同形式的复兴”。在制定民法典的过程中，对合同形式给予必要的关注，是非常重要的。
书证又分为公文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（《合同法》186条）。《合同法》第11条规定文书表现形态有：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。《合同法》第11条将电子数据交换和电子邮件也作为书面形式之一，是值得商榷的。
合同法的规定主要借鉴的是大陆法系立法。除西班牙外，大陆法系国家一般没有将视听资料从书证中分离出来，因此在大陆法系民法典中，电子数据交换和电子邮件在理论上可以归入书证之中，合同书面形式包括了电子数据交换和电子邮件。但我国《民事诉讼法》早就把视听
资料作为一种独立的证据方法，电子数据交换和电子邮件更接近于视听资料，所以合同法第11条的规定没有充分考虑到我国证据方法的划分，没有与证据方法的分类衔接起来。所以，如果非将电子数据交换和电子邮件归入某个传统的证据方法之中的话，那么视听资料是比较好的选择。
现在不少国家出台了《电子商务法》或《电子签名法》，其中专门规定了电子证据问题，或对其本国的证据法加以修改（如印度）。出现了把电子证据作为一种新的证据方法的趋向。目前，合同法专家意见稿把“电子证据”规定为一种独立的证据方法。
合同的法定要式或约定要式的证据效力：
有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197条）、融资租赁合同（《合同法》238条）、建设工程合同（《合同法》270条）、多式联运合同（《合同法》319条）、技术开发合同（《合同法》330条）、技术转让合同（《合同法》342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。
除合同法外，现行民法对许多民事法律行为要求采用书面形式订立合同，例如《海商法》的航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同、海上拖航合同，《担保法》的保证合同、抵押合同动产质押合同、《城市房地产管理法》的土地使用权出让合同、房地产转让合同、商品房预售合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同等。这些均属于法定要式合同。
在民法学者看来，合同的法定形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当探究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。
民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示法定形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的要件事实──无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证，包括公文书和私文书。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。
所谓“采用或应当采用书面形式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。
我认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若对方在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人才能运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。
当然，在特定情况下，《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《合同法》第387条规定当事人以仓单为书证方法。
为了进一步论证我的观点，这里以意大利、法国、澳门民法典为例说明。《法国民法典》第1341条规定价额超过5000法郎的合同，都必须以公文书或私文书的形式作成。《意大利民法典》第2721条则规定合同价额为超过5000里拉的，则须以文书作成。《意大利民法典》第2725条规定：对于要求采用书面形式的行为，在诉讼中应当以书面形式证实合同，证人证言仅在缔约人非因其过失丢失了给予证明的文件时许可使用证人证言。
我国《澳门民法典》第387条也有类似规定。法律行为之意思表示，如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证。事实已由文件或其他具有完全证明力之方法完全证明时，亦不采纳人证。
这些规定以明白无误的法言法语告诉人们：对于法定书面形式的合同，其成立或效力的争议，原则上须以书证方法证明。
我国合同法虽然没有就书证方法的排他性作明文规定，但从《合同法》第215条规定中我们可以作出这种推断。第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”
大家注意，对于租赁期限六个月以上的合同，本来应采用法定书面形式订立。根据民法学者的解释，如当事人未采用法定形式的，应为无效、不成立。但本条中并没有作无效或不成立的规定，仅仅将租赁期限
拟制为不定期租赁。显然，立法者没有从实体上解释合同法定形式的效力。
对本条须作诉讼法上的解释才为合理，即：对于租期六个月以上的租赁合同，如果当事人对其成立或者效力发生争议的，必须以书证方法进行证明；如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议，而仅仅对租期发生争执的，那么，未采用书面形式的租赁合同，才可“视为不定期租赁”。
合同法在总则中还就书证方法的排他性的适用范围作出了明确的限制。这就是合同法第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”
不少民法学者对合同法第36条提出了批评，认为他令人费解，与违反法定形式引起合同无效的实体法后果背道而弛等。比较温和的解释是认为36条是为了迁就现实需要而作出的例外规定。
我认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，主要是反映在双方对合同的成立与否均未发生争执条件下，当事人虽违反法定形式，但对证据方法不产生影响。换言之，在民事诉讼中，合同的成立与否不是诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式但双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
由此可见，合同法上关于法定书面形式的规定，所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，并不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。第二个问题，合同法上的举证责任分配规范
当案件事实真伪不明时，立法者和法院依据合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险，此即合同法上的举证责任分配。合同法上的举证责任分配主要由合同法预先设置，其性质为客观举证责任的分配。
《合同法》第2条规定，合同法调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止。按照德国学者罗森伯格的法律要件分类说，全部《合同法》规范可以分类概括为两大类：权利发生规范、阻却权利发生或实现的规范。合同法上的举证责任分配就是以这二类合同规范为基础展开的。
合同诉讼举证责任分配的原则是：合同权利设立的事实，由主张合
同权利的人负责证明；就他人所主张的阻却合同权利的事实，如存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明。如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。
下面具体谈三个问题
⒈主张权利发生时的举证责任分配。
在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让、合同权利义务终止过程中，《合同法》规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的给付请求权，保全债权的代位权、撤销权，抵销权，约定解除权、法定解除权，代理权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。
以《合同法》第74条规定的债权人撤销权为例：
“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
上条规定了债权人撤销权的要件。债权人欲撤销债务人所实施的行为，必须以证据证明下列要件事实：⑴债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产；⑵债务人处分财产的行为已经发生法律效力；⑶债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害。
以上要件事实，债权人须提供证据证明。对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销，债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意。受让人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为恶意。不过，这里的推定为事实推定，由法官依据个案情形酌定。
⒉合同权利有阻碍、变更或消灭时的举证责任分配。就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。《合同法》规定权利受到阻碍、变更或消灭的情形主要有：要约不得撤销的抗辩事由，要约失效的事由，格式条款无效的事由，合同无效的情形，合同法中的免责事由，合同中的免责条款无效的事由，撤销权消灭的事由，债权人代位权的例外，债权人撤销权的除斥期间，合同的变更，双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，诉讼时效抗辩等等。在诉讼中，一方当事人可以上述事由进
行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实。以《合同法》第55条撤销权的消灭为例：
“有下列情形之一的，撤销权消灭：
㈠具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
㈡具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”
撤销权人有上述情形之一的，相对方即可在诉讼中以之为抗辩事由，抗辩事由的存在由相对方负责证明。
当然，对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主张权利者负责证明。例如，在债权人于诉讼上主张撤销权的案件中，债权人应当证明受让人的主观恶意，虽然法官在某些情况下可以采用事实推定的方法认定其恶意，但在无法使用事实推定时，如受让人以不知道“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的情形，能否让受让人就其不知道的情形举证呢？从《合同法》第74条的规定看，我认为不能由受让人就其不知举证，而应将受让人的主观恶意仍作为权利设立的事实，由债权人负责证明。
这里需要提及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条，规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”
对这一规定要作正确理解。就整个合同关系而言，合同订立和合同生效的确是当事人双方设定合同权利义务关系的阶段，而《合同法》规定的合同的变更、合同转让、合同解除、合同撤销等制度确实是对已有合同关系所进行的挑战。但不能就此简单地将举证责任分配与合同关系的设立、变更对号入座。因为，无论在合同的设立阶段，还是在合同关系的变动的其他阶段，《合同法》都赋予了当事人相应的权利义务，如合同订立时要约和承诺的撤回权，合同成立后对于可撤销合同的撤销权、合同的解除权、合同抵销权等，它们发生在合同关系的不同阶段。
⒊特别情况下的举证责任分配。
除了举证责任分配的一般规则外，合同法上还有若干特别分配规范，如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。关于合同附条件附期限的证明，规定于《合同法》第
45、46条：
“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”
根据法律要件分类说，生效条件、生效期限系权利发生的事实，解除条件和终止期限系阻却权利的事实，因此，合同附条件附期限的举证责任分配规则是：如主张合同权利的一方所主张的权利受生效条件、生效期约束，则由其证明生效条件已成就或期限已届至；有关的合同权利受解除条件或终止期限约束时，则由相对方负责证明解除条件已成就或终止期限已届满。
合同诉讼时效系阻却合同权利的事实，应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明，但法律另有特别规定的除外。
确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张权利的事实。
关于不可抗力的主张，合同法也要求当事人证明。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”在证据法上，不可抗力作为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，属于免证事实，当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可，无需当事人提供证据证明。因此，《合同法》第118条把不可抗力列为证明对象的作法是错误的。
此外，如存在合同法上的推定、举证责任的免除或解除，或存在具有上述意义的有效约定，则应倒置举证责任。限于时间，恕不赘述。第三个问题，合同法上的推定规范
法律推定是相对于事实推定而言的，指依照实体法或诉讼法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明。
法律推定有广义与狭义之分。广义上的法律推定包括不可反驳和推翻的法律拟制，以《意大利民法典》为代表的大陆法系国家采用这种含义，英美法国家也采广义的法律推定；狭义上的法律推定不包括法律拟制，以《德国民法典》为代表的大陆法系国家采用此含义。
我国学理上主张借鉴德国法学理论，严格区分法律推定与法律拟制。法
律推定与法律拟制的形式极为相似，常常用“推定”、“视为”、“以……论”等用语作为标志，而且都是为了保证诉讼证明的顺利进行而设立的。但两者之间存在着明显的差异：（1）法律拟制解决的是法律实体问题，而事实推定只能解决案件事实存在与否的问题。（2）法律拟制具有强制性，司法人员遇到类似情况必须按法律规定处置；而法律推定不具有强制性，司法人员遇到类似情况是否进行事实推定，则要依据其知识结构、司法经验以及有无惯例可循而定。（3）法律拟制不可反驳、不可推翻；而法律推定既可以进行反驳，也可以被推翻。
法律拟制本质上属于实体性的规则，当我们说甲=乙时，甲和乙是可以互换的，甲就是乙，乙也就是甲。这里根本不存在举证和证明可言。比如我们说不满8岁的未成年人是无行为能力人时，事实甲（不满8岁的未成年人）和事实乙（无行为能力人）之间被法律拟制为具有同一法律后果，不容许任何反证。
合同法大量使用了“视为”“推定”来表达法律拟制（即不可推翻的推定）、有关证据效力的推定，即使法律规范中使用了“视为”、“推定”、“以……论”等用语，也不宜归属于推定。
我认为，我国现行《合同法》上的推定采用的是广义概念，包括了法律拟制。理由有二：
⑴《合同法》中只有第78条出现了“推定”一语，规定的是合同未变更的推定（“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”），但这种推定在学理上应属于法律拟制；
⑵立法者往往用“视为”一语，来表达法律拟制。《合同法》第15条、第16条、第45条、第47条、第48条、第158条、第171条、第211条、第215条、第232条、第310条都使用了“视为”这一概念。
然而，“视为”并非仅作为法律拟制，“视为”作为法律推定的情形也不少见。比如，“视为”在《德国民法典》第674条被解释为拟制，在《意大利民法典》第599条、第1469条被解释为推定。而且我国《合同法》第171条试用买卖中的“视为”，在《意大利民法典》第1521条的相似规定中却使用了“推定”一词。
鉴于此，我主张从广义上使用法律推定这一法律概念。
合同法在下列情况下使用法律推定：
⒈合同法上的推定中，基础事实与推定事实之间必须具有常态联系。基础事实与推定事实一般情况下是相随共现（或不共现）的，很少出现基础事实存在而推定事实不存在（或存在）的情况。也就是说，当基础事实出现时，推定事实也出现的概率极高或基础事实出现而推定事实不存在的概率极低。基础事实与推定事实之间具有近似于充分条件的
逻辑联系。推定虽然不及用证据证明准确，但仍然可以达到大体准确的程度。
以《合同法》第48条、第310条为例：
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”（第48条）
“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证
据。”（第310条）
《合同法》第48条推定规范中的基础事实是“被代理人未作（追认）表示的”事实，它引起“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的后果；推定事实是被代理人“拒绝追认”的事实，它引起善意相对人可撤销合同的后果。《合同法》第310条推定规范中的基础事实是“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”的事实，推定事实是“承运人已经按照运输单证的记载交付”的事实。
上述两例中，基础事实与推定事实之间存在如此紧密的联系，这种密切联系使立法者和司法者有理由相信，通过合同法上的推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠，而且省去了复杂的证明过程，使诉讼变得更为快捷。
⒉合同法上的推定可以缓解某些事实证明上的困难。在诉讼过程中，司法者运用证据证明案件事实对于某些案件恐怕有些困难，但为了确定当事人之间的合同权利义务关系又必须认定该事实，否则法律的适用就会陷入困境。这时借助法律推定，可以转换举证的主题，使当事人的举证由一事实转变为另一较容易举证的事实，从而帮助司法者摆脱困境，使当事人极难证明的事实变得较为容易而增加胜诉的希望。这类推定在合同法上有很多，现以《合同法》第78条为例说明：
“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
合同部分条款内容未变更的推定，就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时，由一方当事人证明合同变更比较困难，而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定，在此情形下，为帮助司法者作出裁判，立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更，从而减少了法官裁判上的障碍。
⒊合同法上的推定可以公正合理地分配举证责任。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责
任，显然是公平合理的。出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过法律推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。《合同法》第171条即此适例：
“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”
试用买卖是一种附停止条件的法律行为，在买受人同意购买标的物时，试用买卖所附的停止条件即成就，买卖合同生效。由于试用期间，标的物为试用或检验目的交付于买受人，标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示时，推定买受人同意购买，正是基于公正合理地分配举证责任的需要。
并非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果，对于某些推定，当事人是不能推翻也不能反驳的。比如《合同法》第211条关
于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的推定、第215条关于“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的推定、第366条关于“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第60条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”之推定。
对此，《意大利民法典》第2728条第2款明文规定：“对于法律宣布某些行为无效或不赋予诉权所依据的推定不得提供相反的证据，但是，同一法律允许提供反证的情况除外。”这就明确地指出了只有在法律允许提供反证的情况下，才可能发生转换举证主题或者倒置举证责任的问题。
综上，笔者认为，对合同法上的推定规范作出合理的解释，有助于法官正确适用《合同法》，依法裁判案件，漠视推定的证据规范性质只会造成合同法适用上的困惑。
第四个问题，合同法上有证明程度规范吗？
先请看合同法的两条规定。
《合同法》第６８条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：㈠经营状况严重恶化；㈡转移财产、抽逃资金、以逃避债务；㈢丧失商业信誉；㈣有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第１５２条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”
上述两条中，都出现了“有确切证据证明”或“有确切证据”的字样。这
是否意昧着在诉讼过程中当事人对有关事实的证明必须达到“确切”的程度呢？易言之，上述规定是否可以被解释为合同法上的证明程度规范呢？
笔者认为，上述规定不宜理解为证明程度规范，理由是：
１．“确切”一词系对证据的限制、修饰，而非对证明的要求。换言之，上述规定要求当事人提供“确切证据”，而非提供“确切证明”。“确切证据”是指证据须具有客观实存性，这与证据法理论对于证据性质的认识是一致的。退一步说，即便解释为“确切证明”，也不能认为是对证明程度的规范。因为“确切证明”本身并不是一个可以衡量的、用于规范证明程度的一个指标。
２．上述规定实质上应归人举证责任分配规范。其中，第６８条是不安抗辩权的规定，按此，应当先履行债务的当事人，如能证明对方有法定事由之一的，有权中止履行其义务，否则，应承担相应的违约责任。因此，该当事人须就其享有不安抗辩权的事由负责证明。而《合同法》策１５２条则规定了买受人在标的物有权利瑕疵因而中止支付相应的价款时，必须就标的物有权利瑕疵的事实负责证明。
３．证明程度在性质上应由证据法或诉讼法规定，不宜放在实体法中。因为民法规定各种民事权利及其构成要件，当事人的权利主张能否成立。取决于权利的要件事实是否得到了证明。原告通常可以采用多种证据方法证明其权利存在的事实，被告也可以采用多种证据方法反驳原告的主张，并且在权利主张与抗辩的各种证据方法之间可能存在着矛盾、抵触之处，再加上各种证据方法与证明对象之间有或近或远、或直接或间接的关系——所有这一切构成了证据判断与证明判断上的复杂性。当事人的主张是否得到了证明，不仅要看主张者的证明，还要看抗辩者的证明，这就需要对双方当事人的证明进行比较，这个工作只能由法官在个案中根据具体情况具体判断。所以，在证明程度问题上，民事实体法是很难有所作为的。
在讲座的最后，做一个简要的小结：
合同立法应当兼顾实体规范的程序功能，尤其要考虑到，合同法作为裁判规范，其构成要件事实必须具有可证明性。没有可证明性的实体要件事实，不具有实际适用价值，也不能为当事人提供充分的司法救济。实体要件事实的可证明性，应当成为今后检验民事立法成败得失的一个重要指标。
我认为，实体法、诉讼法和证据法构成一部完整的机器，各种证据规范好比这部机器的零件，在生产这部机器前应设计好图纸，不同的证据规范在图纸上应各得其所：必须规定于实体法的，就在民法典中预留
位置；必须规定在证据法的，就力求把证据法规定得天衣无缝，不为将来留下遗憾；必须规定于诉讼法（如审前程序、法庭调查程序），就不要为目前的便宜考虑而她强规定于证据法中。不同的法律肩负不同的使命，各种证据规范完全能够在实体法与诉讼法的丛林中找到自己的安身立命之所。
主讲人，为中国人民大学法学院博士、北京科技大学副教授
主持人：尹飞（中国人民大学法学院博士研究生）
更新日期:2002-8-21
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一、合同签订中存在的问题 （一）分包合同的范围 《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第4条、第5条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包两部分；专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。 劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包的模式（即包工不包料）。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定，从2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。自此要求从事劳务分包的主体必须是企业的形式，《建筑业企业资质管理规定》（建设部第159号令）进一步强调劳务分包企业应当取得资质方能从业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。 （二）审查分包合同签约主体资格 签订分包合同前要强化对签约对象的合法性审查，了解其基本情况，以规避签约风险，同时完善以下资料的审核、收集工作。 1、证照审查：区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织，其意义在于两者主体均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同主体应当是持《企业法人营业执照》的法人单位，因建筑施工领域奉行“项目法人负责制”，企业法人部门单位，较为常见的是项目部未经授权无权签订分包合同。
1、王某于2006年10月9日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。 因电脑公司拖欠王某2007年9月、10月两个月的工资，2007年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同；补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。 你认为该案件应当如何判决？ 2用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为2年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是6个月，试用期内的月工资为1000元，试用期满后的月工资为1500元，如果劳动者在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且用人单位按照合同规定支付了试用期的全部工资，那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果违法，用人单位与劳 3、王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后2次受行政、刑事处分的事实，与公司签订了3年期限的劳动合同。事隔3日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆受到严重警告处分，又盗窃原单位苫布被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公司调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与王某的劳动关系是否合理？要不要对其经济补偿？
4、赵某是某公司的销售代理。2008年，该公司与其签订劳动合同。合同规定：赵某可以从产品销售利润中提取60％的提成，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该公司发生了争议并起诉到劳动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对该案例进行分析。 5、公司派王某到美国接受为期6个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金？ 6、2008年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？ 7、史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才好？
第一部分：课程大纲 合同法实务操作、风险防范与纠纷处理技巧 讲师：杨卫华 课程时间：1天 培训地点：客户自定 课程背景： 企业财富的一半是合同，而商场如战场，市场是博奕的战场，合同则是博奕的武器，在中国市场诚信普遍缺失的情况下，合同必然成为当事人手中的利剑。 如何在风云变幻的生意场上规避合同中的法律风险，如何在解决合同纠纷时有理有据，如何最大程度地保护自己的合法权益，成为所有人关注的焦点。 本课程以企业合同管理中的实际问题为出发点，突出实务操作技巧，让学员能够掌握合同法的具体应用、掌握防范法律风险的基本知识和方法、具备独立处理一般合同事务的能力、了解合同签署、履行和争议处理中的常见问题和解决方法、增强合同法律事务的实际应用能力、降低企业经营的法律风险，从而最大程度地预防风险和避免损失。 课程大纲： 一、概述 1、市场经济就是契约经济、法治经济； 2、商业、法律、决策与企业发展的联动； 3、企业为什么需要加强合同管理和风险防范； 4、我国合同立法简介：从《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》； 5、合同法的基本原则：合同自由原则；公平、公正原则；诚实信用原则； 6、目前合同领域的基本法律有哪些？ 二、合同的订立 1、合同一般应包含哪些主要内容? 应注意的事项有哪些?如何保障合同内容合法、完备、准确？ 2、如何确定合同形式？如何选择恰当的形式保障自己的利益？对合同示范文本的如何有效利用？哪些合同附件可以作为证据使用？格式合同应当注意哪
专注·专业·共赢 些问题？ 采用信件、数据电文形式订立合同时应注重防范哪些风险？ 3、意向书、意向协议、确认书的签订及其法律意义。 4、如何正确处理对方送来的已经盖章、签字的合同书？ 5、如何正确、有效地委托代理人签订合同？如何审查对方主体资格和签约人资格？ 如何对合同主体进行动态管理？如何防范合同欺诈？资信审查中的重点问题剖析。 6、缔约过失有哪些表现形式？缔约过失责任如何承担？ 7、为合同上保险：合同担保如何有效设立？保证、抵押、质押、定金、一般保证、连带保证的区别和正确使用。 8、预付款、定金、订金、保证金、违约金的关系； 9、注重产品质量检验条款？（经本公司验收后付款，但就是没有验收的期限、程序、验收机关、验收标准） 10、怎样约定交付方式（送货条款）？ 11、怎样约定付款期？（货到后付款，没有付款的时间下限） 12、怎样约定违约金？违约金可以有效的制止违约情形的发生，违约成本的平衡？ 13、特殊行业的特殊条款和约定。 三、合同的效力 1、合同的成立、生效的要件。 2、附条件、附期限的合同及其应用； 3、如何防止员工在无代理权、超越代理权或代理权终止的情形下与他人签订合同？追认与拒绝的合理选择及其风险防范； 4、表见代理的防范与如何应用表见代理保护自己的合同权益？ 5、无效合同、可撤销合同相关法律问题处理。 四、合同的履行 1、合同履行的基本原则和附随义务有哪些？ 2、合同履行过程中产品交付、验收、数量、质量、款项结算等方面的风险及其应对； 3、合同变更过程中的常见问题及其应对； 4、合同约定不明确时如何处理？ 5、合同转让常见问题及其应对； 6、向第三人履行与第三人代为履行时的注意事项有哪些？ 7、提前履行、部分履行的效力和风险。 8、履行抗辩权、代位权、撤销权的正确行使和风险防范。
劳动合同法试题 单项选择题〔每题2分，共10分〕 1、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（B ）内订立书面劳动合同。 A、半个月 B、一个月 C、两个月 2、用人单位自（C ）起即与劳动者建立劳动关系。 A、订立劳动合同 B、在合同文本签字盖章 C、用工之日 3、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或劳动 合同约定工资的（B ）。A、60% B 80% C 100% 4、在解除或终止劳动合同后，竟业限制的人员竟业限制期限，不得超过（B ）。A、一年B、二年C、三年 5、劳动者提前（B）以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同A、十五日B、三十日C、六十日 二、多项选择题〔每题4分，共20分〕 1、以下关于试用期的规定表述正确的是：（BC） A、劳动合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月； B、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期； 2、劳动者在以下哪种情况下，应当按照约定向用人单位支付违约金? （AB） A、劳动者违反竞业限制约定； B、劳动者违反服务期约定；
C劳动者违反用人单位规章制度给用人单位造成损失。 3、劳动者有下列哪些情形之一，用人单位可以解除劳动合同？ （AC ） A、在试用期间被证明不符合录用条件的； B、不服从用人单位领导工作安排； C严重违反用人单位的规章制度的。 4、以下哪些情形，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同？（BC） A、在试用期内； C用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件 5、以下哪些情形，劳动合同终止，劳动者可以取得经济补偿？ （ABC） A、劳动合同到期，单位不再续签导致劳动合同终止的； B、由于用人单位被吊销营业执照或者责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，导致劳动合同终止的； C用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止的。 三、判断正误题〔每题2分，共10分〕 1、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。（对） 2、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，最长不超过12个月。（错） 3、劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳 动合同。（对）
第九章合同法（分则） 一、单项选择题 1.除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物所有权转移时间为（）。 A.收讫货款时 B.标的物交付时 C.合同生效时 D.合同签订时 2.甲、乙企业于2004年5月6日签订一份标的额为100万元的买卖合同，根据合同约定，乙企业应于6月10日前到甲企业的库房领取全部货物，但由于乙企业的原因，乙企业于6月20日才领取该批货物，但6月15日甲企业的库房发生火灾，致使部分货物受损。根据相关的规定，乙企业应当自（）之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 A.6月6日 B.6月10日 C.6月15日 D.6月20日 3.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的一定比例时，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。该一定的比例是（）。 A.20% B.30% C.50% D.51% 4.甲某因身体不便将自己的一辆自行车赠与邻居乙某，让乙某上班使用，并保证自行车没有任何问题，乙某同意。第二天乙某上班路上因自行车刹车不灵造成摔伤，对此（） A.甲某不承担责任 B.甲某应承担损害赔偿责任 C.乙某自行承担责任 D.此事造成赠与合同无效 5.根据《中华人民共和国合同法》的规定，在赠与合同中，赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当在法定期限内行使，该法定期限为（）。 A.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内 B.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起3个月内 C.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起1年内 D.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起2年内 6.甲某与乙厂签订赠与合同，甲某赠与乙厂一台设备，合同订立后，由于甲某发生经济困难，要求撤销该赠与行为，乙某以签订了合同为由，要求甲某立即交付设备，下面说法正确的是（）。 A.甲某应将设备交付给乙厂，否则即违约 B.甲某可以撤销该赠与行为 C.该撤销行为属于法定撤销情形
劳动合同法案例分析题 1、王某是一家企业的技术骨干。因企业效益不佳，王某在企业2008年年底因金融危机影响裁员时，主动要求将自己列入解除劳动关系人员之列，在拿到一笔补偿金后，他开始留心各类招聘信息。王某原来以为，凭自己的工作经验和能力，找个好单位应该不难，可事与愿违，所有王某可以从事的技术岗位人员的招聘条件里都要求有大学学历，可王某只有一个非全日制大专文凭，因此求职多次碰壁。一日，王某看到某知名企业要招聘几位技术人员，但也要求大学学历。王某不想失去良机，遂前去应聘。双方协商洽谈中，王某向企业提交了写有“大学学历”及其技术能力说明的简历。企业对王某相当满意，于是录用了王某，劳动合同中约定的试用期为3个月。王某上班2个月后，企业获悉王某并无大学学历，王某只得承认自己为了应聘成功，不得已撒谎欺骗了企业，但请求企业看在自己的工作能力和工作态度上予以谅解。但该企业认为，企业一再强调员工应该诚信，王某却以欺骗的方式达到与企业签订劳动合同的目的，为惩戒和杜绝此类行为，立即解除了与王某的劳动合同。问:该合同的法律效力如何, 2、2008年10月份以来，北京某房地产开发公司在寒冬中举步维艰，为了求生存，公司决定裁掉部分工资畸高的企业高管。王某，该公司扩展部总监，其主要工作任务是帮助企业取得开发用地，月薪5万元人民币，在取得用地后，另有不菲的奖金。王某自2004年入职以来，在公司取得几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用。在这次裁员中，王某也被列入裁员对象，公司老板亲自找王某谈话，并承诺支付50万元的补偿金。王某拒绝，要求公司至少补偿100 万元才同意解除劳动合同。老板听后很生气，遂指示人力资源部寻找可以单方解除王某劳动合同的理由。经过调查，人力资源部发现王某入职时提供的信息有假，一是提供的文凭为大专文凭，但实际上王某仅为中专文凭，证据为王某所持大
适用合同法过程中的若干问题- ——来自深圳市中级人民法院的调研报告 《中华人民共和国法》确立了很多重要的法律原则，对合同的订立、履行、终止及违约责任等方面制定了很多全新的规定。自1999年10月1日开始实施以来，审判工作中遇到了不少新情况、新问题，急需我们深入调查研究，以准确理解的内容，掌握好适用审理案件的正确标准。 一、关于合同的书面形式合同法第十一条规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。其中对信件、传真两种形式，有同志提出，如果是收件人提交的，可以辨认清楚的信函、传真原件可以作为证据使用。另一方面，发信人、发传真人往往可以提供发信（如特快专递）的凭据，以及传真的发出记录，但对信件和传真件的内容却往往无法确认，而且传真机的时间也可以随时调校，传真件原件的字迹容易随时间的推移变淡消失，所以难以凭发信人、发传真人的举证认定合同的内容。 但有意见认为：发信人、发传真人只要提供发件凭据和留底的函件，即完成其举证责任。如对方主张没有收到函件的，应提交相应证据；对函件的内容有异议的应提交当时收到的信函或传真件作为相反证据，否则应以发件人主张的内容为准。因为按最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提
供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立——亦即在收信件人不能举出反证的情况下，可推定发信人、发传真人主张的合同内容成立。 还有一种意见认为，传真件实质上是复印件，它是通过传真机复制原件而产生的。在审理案件中，一般情况下不能作为直接证据使用，只有对方当事人认可的情况下，才可作为证据证明案件事实。 另外，对数据电文、电子邮件、电传等合同方式如何取证、认证，大家普遍感觉比较生疏，迫切需要明确的司法解释加以指导。 二、关于合同权利的转让合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。 （一）通知债务人有没有时间限制？ 有同志提出，债权转让的通知有没有时间限制，是在债权转让发生的同时，或者在转让后的合理期限内，还是可以随时通知债务人，甚至在起诉时通知债务人。 笔者认为，因为合同法对通知时间没有明确加以限定，且第八十条还规定”未经通知，该转让对债务人不发生效力”，所以什么时候通知债务人，可以由当事人自行选择。债务人未接到通知之前，对债权的受让人没有履行的义务。
二十九个条款详解完美合同的攻防之道 任何合同都是特定的交易主体经过博弈，在特定的时间、空间、背景下，以特定的交易条件就特定标的所达成的利益平衡。因此，合同中的任何权利义务都应该是有限的。合同在本质上是一种经济行为，法律人的职责是将相关的权利义务明确化、合法化，最大限度地减少合同履行过程或结果的不确定性，以规避风险和损失。 一、陈述与保证条款 1.陈述与保证条款，通常包括以下内容： （1）一方就与合同交易事项有关的事实作出陈述； （2）该方保证合同订立时上述事实的真实性；或一并保证上述情形在特定期间内持续处于其所陈述的状态； （3）该方违反上述义务所应承担的责任，以及合同相对方的救济方式。2?此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项的信息不对称带来的交易风险。 例如，股权转让合同中，受让人通常无从确证目标公司是否存在未曾披露的债务，或目标公司在股权交割之前是否会再发生其他变故。 二、定义条款 1?定义条款，旨在对合同中较为复杂的或可能发生歧义的词语赋予明确的含义，以便在合同中准确、一致的表述。 2?被定义的词语，不应超出其在该合同语境下语义解释的合理范围。 3?定义条款，常设置在合同中的下列位置： （1）合同正文首部，常为合同第1条或第2条；
将合同当事人条款”作为合同正文的第1条时，定义条款”常为第2条（2）合同正文后部； （3）作为合同定义附件。 4?设置定义条款时，需注意： （1）定义条款应仅限于解释特定词语的含义，不应涉及当事人之间具体的权利义务关系； （2）通常含义足以清晰表达的，不必定义； （3）经过定义后的词语，在合同中应通篇一致，并可以特别的字体或格式（如下划线）表明其在合同中是被特别定义的词语； （4）需定义的词语较少的，可采用附带解释、括号解释等方式处理，不必专设定义条款。 三、标的条款 1.标的描述应尽可能具体、明确，可操作，可证明。 2?合同订立时尚不能具体确定的信息，应明确具体确定的方式，或哪一 方当事人有权以何种方式进行确定。 3?合同标的不明确，可能导致合同不成立；合同标的之范围、要求描述不清，极易发生争议。 四、数量条款 1.标的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明；并应一并考虑约 定: （1）计数（量）之方式; （2）计数（量）之依据;
案例分析题 一、甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲方按照合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。 问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之债? (2)本案乙厂的做法是否适当?甲厂要求乙厂换货或退货的理由是否成立?为什么? 答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择0号或10号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。 (2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属，故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标的或退货的请求无理。 二、公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞及卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2．8万元款项。 问：(1)公民李某的行为属于什么性质? (2)李某的要求是否合法? 答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。 (2)李某要求支付2000元费用应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用，即2000元。而平分2．8万元余款的要求没有法律依据，不应支持。 三、张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不返还。李某只好诉到法院，要求张某返还卖牛肉款1200元。 问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为? (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为? (3)李某的诉讼请求是否应当支持? 答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖牛肉款，意即在牛的主人到来之时，他将返还所得利益，是为替牛主人代管事务的无因管理行为。 (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。侵权行为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝返还卖牛肉款，侵害了牛的主人的财产权益，构成侵权，应承担相应的法律责任。 (3)李某的诉讼请求应当予以支持。因为根据《民法通则》的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张某应将卖牛肉款1200元返还给财产被侵占的牛的主人。 四、某晚11时许，甲回家时，发现离家门不远处放着一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行车，得知甲将该车带回家而被盗，遂要求甲赔偿其损失。 问：(1)甲的行为是否构成无因管理?为什么? (2)甲是否应赔偿乙的损失?
一．国际组织及各国有关电子商务的立法活动 （一）联合国国际贸易法委员会 由于电子商务本身所具有的完全不同于传统贸易方式的特性以及其迅猛发展的势头，对电子商务进行立法规制理所当然成为许多发达国家和发展中国家以及一些国际组织（如联合国国际贸易法委员会UNCITRAL、国际商会、国际海事组织）的立法工作的当务之急。在国际组织的立法活动的成果中，最为重要的是联合国国际贸易法委员会负责起草并于1996年通过的《电子商业示范法》（以下称“示范法”）。在这份极有借鉴价值的文件中，电子商务的形式、法律承认、书面形式要求、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、当事人对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出与收到时间、当事人协议优先适用等最重要的问题均有明确规定。虽然该《示范法》在性质上既非国际公约，亦非各国公认的有拘束力的国际惯例——其目的只是供各国评价涉及使用计算机技术或其它现代通讯技术的商务关系中本国法律和惯例的某些方面并使之现代化时参照的范本，并可作为目前尚无法可依的制定有关法规的参照范本——因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件；但是，《示范法》的颁布对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。此后，各国在其电子商务法中都不同程度地借鉴了《示范法》的内容。 （二）美国 在电子商务这场革命中，美国无疑走在世界各国的前面。1998年，美国因特网上交易总额高达3000亿美元。目前，美国在全球电子商务中占有85%的份额。早在1991年9月1日，美国参议院即已通过了《高性能计算机法规网络案》，其宗旨是建设信息高速公路。而这条“公路”为美国的电子商务发展奠定了关键基础。1997年7月，克林顿总统发表了《全球电子商务纲要》，其中的重要内容之一，就是表示要制定相关的电子商务法。克林顿称，联合国的《示范法》为国际间的电子商务活动树立了法则，美国支持这个法案。必须指出的是，在美国，通常情况下，商法的制定权属于各州。 但由于电子商务经常是跨州、甚至是跨国进行的，为了避免各州之间出现电子商务法的立法冲突，1999年7月，由300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）”草拟了“计算机及信息交易统一法（UCITA，Uniform Computer and Information Transaction Act），推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。 （三）欧洲联盟 目前，欧洲电子商务发展仅次于美国；而从长远来看，欧洲将有可能超过美国。 欧盟已充分意识到电子商务所带来的极大影响。为改善电子商务的环境，欧盟已于1999年12月7日通过统一法令，明确规定了在某一成员国签定的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。此外，在2000年3月底于里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟通过了2000年电子贸易的法律框架，并决定于本年度通过正在制定中的电子商务法。在欧盟诸国中，英国的因特网发展要快于其它大多数国家。据英国政府宣称：1999年英国通过电子商务完成的交易总额高达30亿英镑；而且，预计这个数字还将增长10倍，2002年将达到占其GDP4%的规模。1998年12月，英国政府提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标；在2000年1月28的达沃斯世界经济论坛2000年年会上，布莱尔再次重申了这一目标。 为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。1999年7月，英国政府公布了《电子通信法案》的草案。该草案包括加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。 （四）新加坡 在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度是比较快的。1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34%.据称，新加坡95%的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家——废除了所有书面贸易文件。新加坡非常重视政府在电子商务中的作用，并认为没有一套贸易规则，电子商务的发展将是危险的。 早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。在其指定的电子商务策略的六个指导原则中，首当其冲的就是“政府将通过实施法律来保证电子商务的确定性和可预见性”。正是在这种思想指导下，1998年，新加坡颁布了《1998电子交易法令》（以下称“交易法令”）。据新加坡贸易和工业部长说，新加坡是第一个搞电子商务立法的东南亚国家，电子交易法将有助于使新加坡成为一个可信的电子商务地区。 新加坡《交易法令》是一部内容比较全面和完善的专门立法。它采纳了绝大部分联合国贸法会《示范法》的绝大部分条文；但它远较《示范法》为复杂和完备，因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。这部法律的有关内容我们在下文中还将提及。
中华人民共和国劳动合同法》知识问答 1、《中华民共和国劳动合同法》自何时起施行？答：《中华人民共和国劳动合同法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007 年6 月29 日通过，自2008 年1 月1 日起施行。 2、为什么要制定《中华人民共和国劳动合同法》？答：制定《中华人民共和国劳动合同法》的目的是：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 3、《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围是什么？答：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。 4、什么是劳动关系？ 答：所谓劳动关系，一般是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。 5、订立劳动合同应遵循什么原则？答：订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 6、用人单位与劳动者之间自何时建立劳动关系？答：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 7、用人单位招用劳动者，是否可以扣押劳动者的居民身份证和其他证件？ 答：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。 8、用人单位招用劳动者，是否可以要求劳动者提供担保或者以 其他名义向劳动者收取财物？ 答：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 9、建立劳动关系，是否应当订立书面劳动合同？答：建立劳动关系，应 当订立书面劳动合同。 10、已建立劳动关系，应当何时订立书面劳动合同？答：已建立劳动关
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12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。 现问： (1)张某、王某对卡车是什么财产关系? (2)张某、李某的汽车买卖合同是否有效?为什么? (3)李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效?为什么? (4)李某与银行的抵押合同能否生效?为什么? (5)李某主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? (6)截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么? 答案： (1)张某、王某对卡车是按份共有关系。 (2)有效。 因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。 (3)有效。 合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。 (4)不能生效。 一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。 (5)不能。 因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。
企业合同管理存在的问题 及解决对策 一个企业的经营成败与合同和合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。本文围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题，进行深入分析，并提出治理对策，目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理，维护企业的合法权益。 一、建筑企业合同管理中存在的主要问题 （一）合同签订阶段的问题 合同签订阶段的问题，常见的有： 1.合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，这也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不
当。 2.合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。 3.合同条款挂一漏万。就是不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见遗漏的部分往往是违约责任。一旦发生违约，在合同中没有写明如何处理违约的条款，就无法追究责任。 4.只有从合同而无主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”。 5.违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的，实质也是无效合同。
《劳动合同法》重点内容 1、【基本原则】 订立劳动合同法，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。2、【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 3、【劳动合同的种类】 （1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同的终止时间的劳动合同。 （2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 以下情形劳动者可以提出订立、续订无固定期限劳动合同： ①劳动者在该用人单位连续工作满十年的； ②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 杂该用人单位连续工作满十年但距法定退休年龄不足十年的； ③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 一、第二项规定的情形，续订的劳动合同的； 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 4、【试用期】 （1）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。 （2）劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。 （3）3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 （4）以完成一定工作任务为期限额劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。 5、【试用期工资】 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 6、【服务期】 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超
《合同法》综合试题(附答案)
合同法综合试题及答案( 一) 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分) 1.下列选项中体现合同关系相对性的是( ) A.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B.债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C.债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 2.在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用( ) A.合同法的一般规则 B.类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 3.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( )获得赔偿。
A.违约责任 B.侵权责任 C.缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 4.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 5.我国《合同法》对要约生效的时间采取( ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 6.甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。 A.6月20日 B.6月15日 C.6月26日 D.5月10日
合同法案例分析集 案例（一） 某煤业集团有限公司以下简称甲方与某机电公司以下称乙方是长期矿山机电产品供需协作单位。某年月，甲乙双方签订了一份机电购销合同，约定由乙方向甲方供应20千瓦电机10台。合同未注明电机是直流电机还是交流电机，但根据价格和双方以往的交易，甲方购买的电机应是直流电机。甲方强调因技术改造急需，该批电机必须在20天内交付，为此双方约定逾期交货由乙方支付违约金万元。合同签订后，乙方即四处寻找货源，至第19天时尚无着落。乙方经理王某为逃避支付违约金，便准备了20千瓦交流电机。在甲方开车提货时，乙方将10台20千瓦交流电机装车让甲方运走。因双方系长期合作单位，装车后甲方也未细看。在卸车开箱时，甲方发现乙方所供电机不是自己所需的直流电机，于是指责乙方以假充真，要求支付万元违约金并交付10台直流电机。双方为此争执一月之久。此时乙方已购进20千瓦直流电机，遂给甲方换了电机，但拒不承认逾期交货，称原合同并未注明电机系直流或交流，致使发货人产生误解，其损失应由甲方自行承担。 试分析: (1) 乙方的行为违反了合同法的哪一项基本原则? (2) 甲乙双方的纠纷应如何解决? 法理分析 在本案中，乙方的行为违反了诚实信用原则。我国合同法第条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。同时，诚信原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。当事人在行使权利和履行义务时要遵循诚实信用原则，该原则在合同订立、履行的各个阶段均有体现。 本案中，虽然双方所订合同没有明确是交流电机还是直流电机，但根据双方的交易习惯，可以明确买卖标的物应是直流电机。同时，乙方调换电机的行为也可以证实这一点。本案中，乙方对甲方所购货物的用途应有所了解，且两种电机的价格相差甚远，乙方以不知合同中的标的系直流或交流电机为由，以交流电机顶替直流电机违背诚实信用原则，有明显的过错，应负违约责任。 案例（二） 甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。 试分析： （）此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？ （）为什么？ 法理分析 （）双方当事人签订的口头合同具有法律约束力。其法律依据是1999年10月日生效的《合同法》。 （）依据《合同法》第10条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”买卖合同在《合同法》上属于不要式合同，法律、行政法法规未规定必须采用书面形式，因此，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据《合同法》
合同法模拟试题(1) 一、单项选择题 1.下列各项合同中，不属于《合同法》调整的是（）。A.行纪合同 B.融资租赁合同 C.收养合同 D.培训合同 2.甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。 A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任 B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任 C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任 D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任 3.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约是以电报或者信件做出的，承诺期限自( )开始计算。 A．电报或信件的受要约人接收的日期 B．电报到达受要约人的日期或者信件的邮戳日期 C．电报发出之日或者信件的邮戳日期 D．电报交发之日或者信件载明的日期 4.上海A公司与北京B公司在上海订立了一份书面合同，A公司在合同上签字盖章后交B公司带回北京签字盖章。该合同成立时间为（）。 A.自A公司与B公司口头协商一致并签订备忘录时成立 B.自A公司在上海签字盖章时成立 C.自B公司在北京签字盖章时成立 D.自B公司签字盖章后，A公司收到时成立 5.A公司应B公司之邀赴京洽谈签约，后因双方对合同价款无法达成一致协议而未能如愿签订合同。对A公司赴京发生的差旅费应由（）。 A.B公司承担缔约过失责任 B.B公司承担违约责任
第1题下列哪一项是劳动合同法的立法宗旨（）。 A. 保护劳动者的合法权益 B. 保护用人单位的合法权益 C. 保护双方的合法权益答案:C 您的答案：C 题目分数：2 第2题建立劳动关系，应当订立（）。 A. 口头协议 B. 书面劳动合同 C. 集体合同答案:B 您的答案：B 题目分数：2 第3题 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（）内订立书面劳动合同。 A. 半个月 B. 一个月 C. 两个月答案:B 您的答案：A 题目分数：2 第4题用人单位自（）起即与劳动者建立劳动关系。 A. 订立劳动合同 B. 在合同文本签字盖章 C. 用工之日答案:C 您的答案：C 题目分数：2 第5题 下列说法是劳动合同必备条款的是（） A. 工作内容和工作地点 B. 试用期 C. 补充保险和福利待遇 答案:A 您的答案：C 题目分数：2 第6题劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过（）。 A. 一个月 B. 二个月 C. 六个月答案:B 您的答案：C 题目分数：2
第7题 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或劳动合同约定工资的（）。 A. 60% B. 80% C. 100% 答案:B 您的答案：A 题目分数：2 第8题 劳动者提前（）以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 A. 十五日 B. 三十日 C. 六十日答案:B 您的答案：B 题目分数：2 第9题劳动者有下列哪种情形，用人单位可以解除劳动合同（）。 A. 劳动者不能胜任工作 B .劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 C.严重违反用人单位的规章制度的答案:C 您的答案：A 题目分数：2 第10 题试用期（）。 A. 包含在劳动合同期限内 B. 不包含在劳动合同期限内 C .双方可以约定答案:A 您的答案： A 题目分数： 2 用人单位招用劳动者时，不得有以下哪些行为?（） A. 扣押劳动者的居民身份证和其他证件 B. 要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 C. 了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况答案:A,B 您的答案：A,B 题目分数：4 第2题劳动合同分为类别包括（）。 A. 无固定期限劳动合同 B. 固定期限劳动合同 C. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同答案:A,B,C 您的答案：B,C