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合同签定履行中的风险与防范-下

合同签定履行中的风险与防范(下)

(接)第二部分合同在签订过程中的风险和防范

违约责任,一定要把它约定明确,就像我们《合同法》里边的那个规定说,对方违约了,赔偿你的损失,《合同法》有这个规定,你合同里不写也可以主张对方赔偿你的损失。但是实践中,就会发现真的对方一违约了,给我造成的损失,让我真的算出来有多少损失,不好算,让我再举出证据来,说我有这些损失,就更难举,往往你的商业利益、商业机会的丧失难以计算。经常有的人会问,说你看我要不给他签这个合同,我还可以跟别人签,我就可以获得相应的收益,你看他违约了,结果赔偿损失,我举不出来有什么损失,就没办法让他主张。那么你如果在合同里边,约定了,如果他违约了的话,支付违约金多少多少钱,或者按照合同标的的百分之多少支付违约金,有个明确具体的数,这样你就不需要举证了。真正到了打官司的时候,对方确实认定违约了,因为你有违约金的计算方法,就按照你违约金的计算方法,法官就可以给你判了。

或者对方延迟履行,你延迟一日,你就按照合同标的额的万分之五、千分之一,支付延迟履行的违约金,你这样的违约金计算方法约定明确,将来到法庭上的时候,你就可以减少你的举证责任。对方如果说不行,它的违约金过高了,那得他来举证了,所以说合同里边的违约责任条款,我建议大家越详细越好。但是,也要注意,这个违约责任条款,违约金也不能约定的过高,因为最高法院也有明确的司法解释,《合同法》里边也有明确规定,如果违约金约定的过高,对方可以要求适当酌减。

现在司法实践中,以及司法解释里边,怎么判断违约金的标准过高,就是说,你的实际损失假设10万,你违约金约定了20万,就是你除了实际损失,你还要给我10万块钱的违约金,就等于20万元的违约金,这就不可以了,就是说违约金不能超过实际损失的30%,只要不超过实际损失的30%以下的部分,这全都算是合理的违约金,即使你的损失只有10万,我要求你除了赔偿我10万元,还要在给我3万元违约金,这可以。你除了给我10万元,再给我10万元,这恐怕就不行了,但是实践中,有的时候,你虽然约定高一点,由于对方不好举证证明你了损失是多少,其实你完全可以规避掉这一条。

我的损失是10万元,这个怎么举证证明啊,我就说我的损失可能是20万,所以说原则一定是合同里边的违约责任条款,要尽量详细明确具体,这是关于违约责任。

还有一个,就是大家目前平时可能不太重视的,但是真正到了有纠纷的时候,往往重视起来了,但是重视起来的时候晚了,这样的条款是什么,就是争议解决条款。

合同的争议解决,有两种方式,一种叫仲裁,一种叫诉讼,仲裁指的是到仲裁委员会,不公开的来进行审理,有这些仲裁员相当于法官一样,对这个案件纠纷做一个裁决,这叫仲裁。仲裁的好处是什么?在涉外合同里边特别明显,为什么?就是说如果是我们跟外国公司签的一个合同,一个涉外合同的话,他在国内如果再没有财产,那么如果你要是打官司诉讼,打赢了,执行起来会比较麻烦,为什么比较麻烦呢,如果我们国家跟对那个国家没有民事司法协定的话,或者是没有加入过共同的民事司法执行的公约的话,那么我们国家法院的判决,到另外的那个国家是执行不了的。你的这个判决只是作为一个证据,到那个国家重新再打官司,重新再判,仲裁不是,如果是涉外的仲裁裁决,现在的大多数市场经济国家,都是公约的成员国,都是承认和执行外国的仲裁机构的裁决的成员国,那么是这个成员国的话,你拿这个仲裁的裁决,到这个国家就可以直接执行,所以说仲裁的好处在这里,另外其他的好处是什么呢?仲裁是一裁终局,相对来讲,时间成本各方面少一点,裁一次出了这个裁决书就是终局了,不像诉讼,我们国家的诉讼是两审终身制,那么你一审完了之后,不服还可以到二审,一审就不发生法律效力了,仲裁是这样,那么诉讼呢就不太一样。

但是仲裁你如果要想约定仲裁的话,到底是约定仲裁还是诉讼,得根据自己合同的情况来约定,如果是一个涉外的合同,对方在境内又没有财产,那么一般推荐使用仲裁的方式,要不然的话,你自己看,是仲裁还是诉讼,如果要想仲裁有一个要求,这是《民诉法》和《仲裁法》的要求。如果你想仲裁你必须在合同里边,明确选定仲裁机构,不能含糊,什么叫明确选定仲裁机构?就是说,本合同产生的一切争议,提交北京仲裁委员会仲裁解决,这叫明确的,仲裁机构非常明确北京仲裁委员会,如果你说,本合同的一切争议,提交北京的仲裁委员会,仲裁解决,这就不是明确的了,为什么?北

京因为有两个仲裁委员会,一个叫北京仲裁委员会,一个叫中国国际经济贸易仲裁委员会,他有两个仲裁委员会,你说是北京的仲裁委员会,那到底这两个仲裁委员会哪一个,不明确,就等于仲裁条款无效,仲裁条款只要无效,就一定是诉讼解决了,就不能寻求仲裁的解决方式了,所以说我经常会看到,有的合同里边约定,本合同的一切争议,提交北京仲裁委员会仲裁解决,或原告住所地法院诉讼解决,或有的直接就说,仲裁或诉讼解决,这些都没用,你这样一约定,就等于是约定不明确了,所以说要想仲裁,就必须明确具体。

下面我们再说诉讼,诉讼他是这样的,诉讼我们一般涉及到两个管辖问题,一个是地域管辖,就是我在合同里边约定一个,哪块儿的法院来管,第二个是级别管辖,是由哪一级的法院来管,级别管辖是不能约定合同里边约定了说,我们都信任最高法院,别的法院我们全都不信,只要我的争议,我都提交最高法院了,不行,级别管辖是法定的,不能由当事人来约定。地域管辖可以约定,《合同法》、《民诉法》给当事人一个约定管辖的这么一个自由,但是这个自由,划定的有一定的范围,不是说我随便约定都可以,两个黑龙江的企业,都在当地履行,非要约定在北京的法院管辖,这就不可以了。约定管辖只能约定要不原告住所地,要不被告住所地,要不合同履行地,要不合同签订地,要不合同标的物所在地,就这么几种地方你可以选择,超出以外的你就不能选择。

合同条款方面,常见的法律问题,再给大家介绍一下,格式条款的问题,这个也是1999年《合同法》里边的,一个新内容,当然1999年的《合同法》里边到现在不算新了,但是当时确实是一个新内容。这个主要针对的是什么?什么叫格式条款?格式条款是指一方为了重复使用,事先拟定好了,也没有跟对方商量,反正咱俩就签这份合同,这叫格式条款。

最典型的,去买手机,那么手机运营商,中国电信、中国移动、中国联通,它都会有一个合约书,那很典型的格式条款,给你了,你签个字,手机给你,还有就保险,车保、人身险、证明健康保险,都是事先做好了,为了重复使用,事先拟定好了,也不给你商量,这就是格式条款。对于格式条款,《合同法》里边有一些限制,因为这种事情太多,虽然《合同法》有这么多限制,现在我们还经常会听到,谁又有什么霸王条款,那又有一个什么霸王条款,还都制止不了,但是《合同法》里边确实已经有明确的限制了,就是说你格式条款里边,你不能排除,你的相对方的主要权利,所有的权利都是你的,所有的义务都是对方的,那这不行,关于格式条款,万一出现争议怎么办?格式条款里边的内容,大家有不同的理解的时候,首先要按照通常的理解,不能像经常会有一些说,底下会有这个条款,如果有什么争议,以本公司的解释为准,这都是无效的。首先做通常解释,通常解释没有,就做不利于提供格式条款一方的解释,所以说这个就对于我们某些企业,如果你自己印的,平时为了重复使用,有一些格式条款的话,那么就要注意这一点,要做一些相应的处理,格式条款。如果不利的话,如果格式条款有争议的话,有可能是对自己是不利的,这个就是合同条款方面,刚才我们讲了跟谁签是主体,下面签什么样的内容,是刚才讲的这一块,那么合同的内容,双方都谈好了,明确了,怎么签,这个实践中经常会有一些人人有这个疑问,说我合同到底什么签,是签字就行,还是盖章就行,还是必须签字加盖章,尤其对单位这种,还有我是不是签完字还要按个手印之类的。

这个合同怎么签,首先看合同里边怎么约定的,如果你合同里边有明确的条款约定,说要由双方单位盖章,法定代表人签字,方为有效,约定的这么明确,那当然是盖章加签字,如果没有这么明确的约定,实践中,以及司法解释里边的规定就是说,如果双方都是单位,你单位盖章没有人签字,不影响合同的效力,或者是说没有单位盖章,但是有授权人的签字,也不影响合同的效力。授权人有两类人,一个可能就是单位的法定代表人,我们刚才说了,就是有的单位的头总是自称为法人的,他其实就是法定代表人,法定代表人他在这份合同上直接签字,虽然没有单位的公章,也是不影响合同效力的。如果是其他的人,就得看他的职权范围,如果是公司职权范围内的高管人员签,那么对方有理由相信他能代表了公司的,那也不影响合同效力,如果是其他人员,必须得有单位的授权委托书,证明他有权利在上面签字才可以,基本上签字是这样的一个程序。

需要提醒大家的是什么呢?是后面我要给大家讲的,合同往往不是一页纸的合同,签完字盖完章就得了,往往合同有的时候是挺多的,好几页,甚至有几十页的合同,那么这种合同,大家在签订的时候要注意,一定要盖上骑缝章,如果有修改的地方,就在修改的地方要小签或盖章。这样免得产生争议,免得造成损失,我们的一个法律顾问单位,实实在在的一个案件,为什么今天特意给大家讲,

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