AE 法律选择的范围 法律选择的范围是指合同的条款所适用的法律是 否可以由当事人分割选择或必须整体的选择合同争议 所适用的法律。总的说来，有分割选择和整体选择两种 方式，分割选择是合同的某一部分或者特定条款适用 一国的法律，而合同的其他部分或者相关条款适用另 一国家的法律，如巴托鲁斯主张合同的形式以及合同 的实质有效性的条款可适用缔约地法，合同效力的条 款可适用履行地法，而当事人的行为能力则适用当事 人的住所地法等。分割选择的方法适用灵活，但由于涉 外合同连结点的多样性以及各国法律的差异性，使得 分割选择纷繁复杂，适用法律的选择往往难以确定，而 且，法官往往对所适用的诸多国家的法律不甚了解，从 而使涉外合同纠纷难以得到及时的解决，加大了司法 的成本。而整体选择弥补了这一缺陷，将合同视为一个
的问题，纵观世界各国涉外合同立法与司法实践，意思自治原则与最密切联系原则已
成为国际司法上处理合同法律关系的重要原则。
# 关键词 $ 意思自治原则；最密切联系原则；涉外合同
# 中图分类号 $ =>?
# 文献标识码 $ : # 文章编号 $ 7"@A B 88<" C !889 D 8! B 88!" B 8!
$& 缔约地法 当合同的订立与履行在同一国家之内时，这种推 定是强有力的，但如果仅仅依据合同曾在某一地订立而 再无任何其他的连结因素指引缔约地，则推定适用缔约 地法显然是不足取的，因为合同的主要特征并不指向缔 约地，而且合同订立地往往带有极大的偶然性，并不必 然与合同有“最密切联系”。 !& 履行地法 合同的目的在于因履行而获益，而合同的特征履行 使得这一连结点与合同形成密切的关联，使其成为最密 切联系的连结点。同时，在多个履行地并存的情况下， 可通过适用合同主要履行地法与特征履行地法来确定 涉外合同适用的准据法。 ,& 法院地法 如果合同当事人约定一旦发生争议便交由某国法 院管辖时，便可推定当事人意图适用该国的法律。 最密切联系原则虽然不同程度上解决了意思自治 原则的不足与缺陷，但应当清楚地认识到最密切联系原 则亦是一项较为弹性的法律适用规则，它的适用在很大 程度上依赖与受案法院法官的自由裁量，要凭借法官的 司法经验与事实情况去推定所适用的法律，因而不可避 免地存在法律适用的不确定，因此有必要进一步明确、 统一法律适用的标准，从而增强法律适用的稳定性、明 确性、预见性。
法律选择的方式主要是指合同当事人是否可以采 用明示或者默示的方式来选择所适用的法律。所谓明 示选择，是指合同当事人通过文字、言辞明确表示选择 某一法律作为合同的准据法的合意，如在订立合同时 在合同中明确列明双方发生争议时所适用的法律，或 者在双方发生争议后协商确定合同的准据法等。而默 示选择则为在当事人未做明示选择的情况下，受案法 院的法官从当事人双方所订立的合同条款的字里行间 以及合同订立时的诸多特定因素中推断出当事人关于 选择支配合同的法律之意图，推定当事人默示同意受 某一法律的支配。这两种方式均为一些国家所允许，如 奥地利法规定：契约依当事人明示或者默示选择的法 律，如情况显示出当事人曾设想依照某一特定的法律， 应认为与默示的选择具有同等的法律效力。英国、联邦 德国、阿根廷亦有此规定，但由于默示选择实质上是法 官做出的选择而并不真正体现当事人的意志，因而由 法官直接选择争议所适用的法律显然是不公正的，因 而，许多国家禁止采用默示的选择方式，我国最高人民 法院“解答”第 ! 条第 ! 款明确规定：当事人的选择必 须是经双方协商一致和明示的，也即只承认明示的法 律选择而排除了默示选择的适用。
最密切联系原则，是指涉外民事合同法律关系应当 适用与之有最密切联系的国家的法律。而所谓“有最密 切联系的国家”，依据《关于合同义务的法律适用公约》 规定，是指承担履行合同特定义务的当事人一方有其惯 常居所，或者如为法人团体或者非法人团体，则其管理 中心机构的国家为最密切联系的国家。大致说来，各国 在确定最密切联系国家的法律时，常有以下几种做法：
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)& 意思自治原则的限制 虽然当事人可依自己的意思自治自由选择其合同 权利义务所适用的法律，但这种选择并不是毫无节制 的，而应相应予以限制。纵观世界各国立法，主要有以 下几方面的限制： + $ - 当事人依据意思自治原则所选择的法律只能是 任意性的实体法，而不能是强制性的实体法或冲突法。 凡强制性的实体法律规范均不能为当事人的意思自治 所排除。同时，亦不能是一国的冲突法，如果允许选择 有关国家的冲突法，则将会导致法律适用的不确定，导 致反致与转致的适用，这显然与当事人法律选择的本意 是相背的。我国最高人民法院“解答”第 ! 条第 0 款规 定：当事人协商选择的或者人民法院按最密切联系原则 确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法 而不包括冲突法和程序法，即排除了反致的适用。 + ! - 当事人依据意思自治原则所选择的法律须与该 合同有某种特定的关联而不允许选择与合同无任何连 结的第三国的法律，如《关于合同义务的法律适用公约》 规定，当事人选择外国法这一事实，无论其是否同时选 择外国法庭，如在法律选择时一切与当时情况相关的因 素仅同一个国家有关，不应影响该国法律的适用。美国 《冲突法重述》亦规定：当事人所选择的法律必须与合同 及当事人之间存在着重大联系。 + , - 当事人选择的准据法必须是善意的，不得规避 法律，不得欺诈、合谋，亦不得违背法院地国的公共秩序 与善良风俗。如பைடு நூலகம்国法律规定：除非它是非法的，或者 违背公共政策，或者明显规避另外本应适用的法律，否 则，当事人的选择是有效的。 笔者认为，在允许当事人自由选择适用的准据法的 同时，对其进行合理的限制是非常必要的，既有利于所 适用法律的实施从而快速及时审结案件，又有利于尊重 法院地国家的法律。同时，当事人选择适用的实体法应 当与合同有合理的连结，否则，极易导致一方为规避法 律而在另一方并不熟知相关法律的情况下选择不利于 自身的第三国法律，这显然与意思自治原则和诚实信 用、公平交易原则是相背离的。 二、最密切联系原则的适用 由于涉外合同连结点的复杂性与各国法律规定的 差异性，使得意思自治原则并不能解决涉外合同法律适 用中的所有问题，例如，若当事人双方并未做法律选择 或者所有的法律选择均被排除适用时，便出现了涉外合 同准据法的确定问题也即意思自治原则的补充问题。 对于意思自治原则的补充问题，国际上大体有三种
做法：一为规定在当事人未选择适用的法律时，分别适 用当事人一方的住所地法或营业地法，如一些东欧国家 即采用此法，捷克法律规定：当事人未选择法律时，买卖 及物品加工契约依缔结契约时卖方或者加工者所在地 法；二为适用最密切联系原则，如我国《涉外经济合同 法》第 0 条第 $ 款规定：合同当事人没有选择处理合同 争议所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家 的法律；三为在当事人未选择合同适用的法律时，推定 当事人如果考虑到这一问题时将会选择的法律，如英国 即采用此做法。目前，世界上大多数国家均采用最密切 联系原则来解决意思自治原则的补救问题。
合同是债权产生的重要依据，涉外合同因其特殊 的涉外链接在国际私法中占有一席之地。纵观世界各 国涉外合同立法与司法实践，意思自治原则与最密切 联系原则是各国在国际私法问题上处理合同法律关系 的重要原则。
一、意思自治原则的适用 所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同 选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事 人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同 中所共同选用的法律作为合同的准据法。涉外合同首 先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明 示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、 最真实联系的法律。这一原则自 7" 世纪由杜摩兰提出 后，逐渐得到世界各国的普遍承认，并作为合同适用的 首要原则确立下来。如法国民法典、波兰法律均规定： “契约债权，依当事人所选择的法律。”我国涉外经济合 同法与民法通则亦采用了此规定：涉外合同的当事人 可以选择处理合同争议的法律，法律另有规定的除外， 当事人未选择法律的，适用与合同有最密切联系的国 家的法律。意思自治原则作为国际司法中涉外合同制 度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中 自主选择所适用法律的权利。具体来说，主要表现为以 下几方面： 7E 法律选择的时间 大多数国家对法律选择的时间并没有限制，而且 根据当事人双方在事前或者事后达成的协议来选定合 同所适用的法律。同时，当事人也可以不受时间的限 制，改变原先选定适用的法律。如《关于合同义务的法 律适用公约》规定：当事人可在任何时候以协议变更其 合同所适用的法律，无论以前适用的法律是根据本条 选择的结果，或者是依据本公约其他规定的结果。我国 最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题 的解答》也有类似规定：当事人在订立合同时或者发生 争议后，甚至人民法院受理案件后开庭审理前，均可以 选择所适用的法律。 !E 法律选择的方式
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年期
# 法学建设与思考 $
太原城市职业技术学院学报 %&’()*+ &, -*./’*) 0(1*) 2&3*4.&)*+ 3&++565
论涉外合同准据法的适用原则
期 总第 "7 期
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张巧芳
（华东政法学院， 上海 !888<!）
# 摘要 $ 由于涉外合同具有多种连结因素，因而其准据法的选择适用便成为首当其冲需要解决
参考文献： # $ % 梁健惠 & 涉外合同的法律若干问题初探 # ’% & 理论学
习，!(()* + , - & # ! % 王颖 & 反思最密切联系原则在涉外合同领域中的适
用 # ’ % & 山东省经济管理干部学院学报，!(()* + , - & # , % 宋俞玲 & 确定涉外合同准据法的原则 # ’% & 现代法
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完整的整体，其履行、解释、争议的解决都由一个统一的 法律来支配，由当事人双方在合同中指明某一国家的法 律作为合同准据法，而准据法适用于合同的整体而不仅 仅适用于合同的订立或者履行。笔者认为，应将这两种 方式有机地结合起来，合同的订立、履行、解释、解除都 应当适用当事人选择的准据法即部分的整体选择，但与 此同时，当事人的缔约能力则分别适用当事人双方的本 国法，因而，严格地说，此亦为分割选择的适用方式。