办理农村土地承包及其经营权流转合同公证时间：2008-10-19 11:31:14 作者：马颖秋律师文章分类：合同纠纷本文是多年前本律师在作公证员期间所撰写的一篇文章,曾发表在唐山市公证动态上,现值物权法频布之际,作为物权之一的土地承包经营权, 包括经营权流转,在今后农村承包合同中占有相当重的份量,对我们律师也提出了更高的要求,我想本文在此时也有其新的含义,愿与同行及与此感兴趣的同仁共同探讨. 同时未经同意,不得转载. 办理农村土地承包及其经营权流转合同公证应注意的问题新的《农村土地承包法》已于2003年3月1日实施了，而作为对农村土地承包及其经营权流转合同把关的公证部门，在此新旧法律交替之际，应注意哪些问题呢？笔者作为公证人员，仅就办证过程中发现的问题，结合相关的法律法规试述如下，与大家共享。第一，应注意合同内容是否完善合法。新的《农村土地承包法》第21条规定：承包合同一般包括以下条款：（一）发包方名称。承包方名称，发包方负责人和承包方代表的姓名。住所。（二）承包方土地的名称，坐落，面积，质量等级；（三）承包期限和起止日期。（四）承包土地的用途。（五）发包方和承包方的权利和义务。（六）违约责任。第37条第二款规定：土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名。住所。（二）流转土地的名称，坐落，面积，质量等级；（三）流转的期限和

起止日期；（六）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。实践中的土地承包及经营权流转合同却往往与上述条款不符，其中存在的主要问题有：（1）承包合同或流转合同中土地四至不清。如某承包合同规定：承包土地南至沟，而实际此沟有两个坝，承包土地是到南沟坝还是北沟坝，合同中规定不清，履行中则容易发生边界纠纷。（2）承包或流转合同的履行期限不明确，只规定期限却不规定起止日期，甚至根本不规定履行期限。（3）承包或流转土地用途规定不明确或根本就不规定。这使某些承包户或流转户钻了空子，擅自改变土地用途，将耕地变成建设用地，在承包或流转土地上建房，挖沙，取土等。而《农村土地承包法》第33条第（二）项明确规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途。第二，应注意合同用语是否规范。如某村采取招标形式发包的土地承包合同中规定：投标时所交定金充抵部分承包费。这里所说的定金实质上是履约保证金，而履约保证金与定金是完全不同的两个概念。所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或当事人约定，由当事人一方在订立合同时或订立合同后，履行前，为了保证合同的履行而给付对方当事人的金钱或其它代替物。合同中订有定金时，当事人一方不履行或拒绝履行合同时，适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。所谓履

约保证金即招标人要求投标人提交的，保证在

接到中标通知后，签订合同并履行合同各项义务的担保。一旦中标人不签订合同或不履行合同义务，根据《招标投标法》不退还履约保证金。如前述，根据上下文和《招标投标法》，合同所规定的应是履约保证金而非定金。又如某土地流转合同规定：流转金额为每年伍万元，交款方式为上打租，第一次交款期限为合同签订之日起三日内一次性付清前十年的租金，总额为50万元。后十年的租金一年一交，在每年的年初三日内付清当年的租金，否则视为违约。文中划线部分有两种理解：一种是每年的农历正月初一至初三三天；另一种是每年的1月1日至3日。这样，就在履行合同的时间上容易发生争议。第三，签订合同是否符合法定程序。新的《农村土地承包法》第19条规定：土地发包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律，法规的规定拟定并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。同时，根据《村委会组织法》《土地管理法》及相关法律法规，村委会发包还须经村党支部讨论通过，承包方案须经村民会议或村民代表会议三分之二以上成员讨论通过，且原则上本村经济组织的土地只能向本村经济组织成员发包，如果向本村经济组织成员以外的人员发包，应当事先经本集体经济组织的村民会议或村民代表会议三分之

二以上成员同意，并报乡镇政府批准，同时应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，方可签订承包合同。可是，有的发包方却不履行这些程序，只经村两委同意即发包，例如，某村的山场承包，在原承包合同到期后，村两委未履行法定程序只经村两委研究同意，就以只高出原承包价二万元的价格承包给原承包户，村民知道后便集体上访，后经过乡镇政府调解重新发包，新承包户以高出原承包价十万元的价格承包；另外，有的村采取招标，拍卖方式发包，而招标拍卖是组织性、法律性、程序性、专业性都很强的法律行为，除了专职法律工作者，一般人很难做到使行为完全符合《招标投标法》、《拍卖法》及相关法律法规。这样，就造成签订的合同程序违法。第四，流转合同的流转手续是否完备。新的《土地承包法》第37条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或其它方式流转的，应当报发包方备案。而实践中，许多农户采取转让方式流转土地承包经营权的，没有经发包方同意；采取转包、出租、互换或其它方式流转的，也没有向发包方备案。这就造成土地承包及其经营权流转的管理混乱，引发各种矛盾。第五，证件是否齐备。这是依法出证的保证。如前所述，土地承包需要多种程序，在各种程序中，作为公证机关不可能从开村民会议到签订合同步步跟随，这就需要当事人提供证件：村两委会会议记录、村民大会或村民代表大会会议记录、乡镇政府批文等等。综上所述，我们公证机关只有注意好以上几个

问题，才能成为预防纠纷、减少诉讼、减少上访事件的第一道防线，才能真正起到为社会主义市场经济保驾护航，为政府分忧解难，为地方土地承包及其经营权流转走上规范化、法制化轨道的作用。