依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其范围由约定或法定的内容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩张。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”(1)。
一、附随义务概念的简要解析
附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。(2)1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。
附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。(3)林诚二先生主张应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”(4)的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,
不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”(5)。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。
二、附随义务与给付义务的关系
合同的标的为给付,决定了给付义务应为债务人的基本义务,是整个合同义务的核心。给付义务又可分为主给付义务和从给付义务。在实践中,区分某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,难免会存在争议,这就需要我们在充分了解三者之间的区别与联系的基础上,根据个案的具体情况来加以判断。
主给付义务指“合同关系所固有、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务”。(6)例如我国《合同法》第135 条规定的“出卖人应履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务”。显然,就主给付义务与附随义务的关系而言,前者在合同关系中居于主导地位,后者居于从属地位。在任何一项合同关系中,附随义务都是附随于主给付义务的义务,这即是附随义务与主给付义务的根本区别所在。此外,一方面,主给付义务是基于当事人的约定而产生的,是自始确定的,决定着合同的类型;附随义务的内容则非事先确定的,而是随着合同关系的发展而逐渐形成。另一方面,主给付义务可以构成双务合同中的对待给
付,一方在另一方没有对待给付之前,可以拒绝履行;而附随义务原则上无须对待给付,其存在是出于更大程度地实现合同目的,使债权人的目的得到最大限度的满足,因此也就不会发生同时履行抗辩权。
从给付义务具有辅助主给付义务的功能看,能充分满足给付利益。例如我国《合同法》第136 条规定的“出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务”。由于从给付义务从属于主给付义务,具有从属性,也有学者将其划入附随义务的范畴,将二者统称为广义的附随义务。(7)事实上它们所涵盖的义务领域并不一致,不宜仅以广义、狭义加以区分。而且,将从给付义务纳入给付义务体系的同时,又把它归入附随义务之中,只能自相矛盾,无助于这两种制度的构建。二者的区别主要包括以下几点:
(一) 义务内容确定的时间不同。从给付义务的内容自合同成立时确定,其本身是给付的当然内容,对从给付义务的违反一定构成合同的不当履行;附随义务并非仅限于合同缔结后才存在,实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就已存在,其内容更是随着合同关系的发展而逐步确立的。
(二) 划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的,是给付义务的一种;附随义务则是相对于给付义务而言的,并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。
(三) 价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足;附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。(8)除了辅助主给付义务的实现,附随义务的存在还能够确保债权人的权利和利益,不会因给付行为而受到侵害。
(四) 法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则; (9)附随义务的法源乃以诚实信用原则为主,法律规定为辅,但一般不能由当事人约定。
(五) 损害赔偿的范围不同。从给付义务为辅助主给付义务而产生,所以从给付义务的违反,若使主给付义务无法履行,即会因此产生损害赔偿的责任,赔偿的范围亦不会超出主给付义务要求的范围,即履行利益的范围;若违反附随义务,则可能构成包括固有利益(10)在内的损害赔偿。
总之,判断某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,要根据个案情况,详细考察该项义务与合同目的实现的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等各个方面来做出判断。若以一个汽车买卖合同为例,交付并移转汽车的所有权为卖车人的主给付义务;按照约定或交易习惯提供有关单证和文件为从给付义务;告知该车的特殊危险问题,以避免买车人受到伤害即为附随义务。
三、违反附随义务的形态
我国在制定《合同法》时并没有单独提出在合同履行过程中违反附随义务的形态。学界主要有以下几种看法:第一种:张广兴先生将债务人违反附随义务的责任形态界定为不当履行。(11)第二种:韩世远先生主张:“附随义务的不履行,因有违于诚信原则,也可以构成不完全履行。”(12)第三种:王泽鉴先生则认为:“在契约成立后之履行期间,当事人之接触益为密切,更须尽其注意,避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时,应成立所谓之不完全给付。”(13) 以上三种结论虽然名称各异,但所要表达的内涵却是一致的,都是指债务人虽然已经履行,但其履行有瑕疵或