１５Ｊ粱漱洪《中周文化蔓义》，香港三联书店有跟公；ｄ，１９８７年版，第９３页。 …关于欧荧的关系秩序以及关系｛；｜＝会．法社会学柯所研究，例如：Ｂａｒｂａｒａ
“Ｒｅ Ｅｘａｍｌｎｉｎｇ Ｖ０１．１９８５ Ｃｏｎｔｉｆｌｕｉｎｇ Ｒｅｌａｔｉｏｔｌｓ Ｇｏｔｔｌｉｅｂ， ａｎｄ ｔｈｅ Ｌａｗ”Ｗｉｓｃｏａｓｉａ Ｌａｗ Ｙｎｇｖｅｓｓｏｎ， Ｒｅｖｉｅｗ
川沈宗灵：《论法律移植和比较法学》，《法学译订》，１９９５年第１期，第ｌ页，
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国家法与民间法的冲突与整合
着整株植物的移地栽培，冈而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角 度看，器官的移植显然是指部分的植而非整体的移入，而且器官移植还可 使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程。”…”显然法律上 的“移植”应是“医学意义上的移植。而非植物学意义上的移植。这种移 植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着 某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。这 就不发生简单照搬的可能”…ｌ ２、我国法律继承与法律移植概况 如果说清末修律活动只引进两方现代法律形式是以法律继承封建旧法 为主，移植为辅，那么臼此以后，从辛亥某命时期彻底否定了封建礼制的 资产阶级法制系统，对阳方大赋人权、主权在比、分权与制衡、司法独立 等法制思想体现，到南京政府的法律机制以社会法学思想为指导原ｊＩ！ｌＪ（进入 带断时代以后，两方资本主义法制的一个显并特征，就是山现了所谓“法 律的社会化”运动．即以社会本位的法制代替了以个人权利为本位的法 制。庞德认为，这一阶段的法律表明从１９ ｔ｝ｆ＝纪抽象的平等过渡到根据各人 负担能力而调整负担；法律的重点从个人利益逐步转向社会利益：法律的 日的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求。…１），可以 说中国的法制在走一条以移植同ｎ，１－４℃，撕方法制为主，继承本十ｌｎ法为辅的 路。中国共产党领导Ｆ的毕命根据地时期的法制与建国初！ｌｌＪ的法制虽然在 否定Ｉｎ法褙籼的同时完成了对旧法的继承，但继承的远没有从苏联所移｛！ｃｆ 的多。到了人七十年代，在闭荧锁国的政策Ｆ，儿乎没有法律移植；政治 权力的膨胀义带来了否定新法与旧法问存在历史联系平¨继承的法律虚无主 义。八十年代以米，中国改革开放后市场经济的发展带米越米越多的权利 冲突，不仪有国内的冲突，还订国际的冲突，这就需要我们吸收和采纳市 场经济发达国家的先进立法经验，为此．同绕“继承”还是“移植”，
《法治中困的吖能障一也淡对义化传统的解凄和反心》《战略ｏ，管理》第
国家法与民间法的冲突与整合
合吾国礼俗”。法理派则从国家主义立论，认为两种行为仅属风化问题， 不构成犯罪，不必编入刑律。这次争论虽然最币以礼教派的火败而告终， 但是并不意味着民问礼俗对代表砷方法理的子孙违反教令平｜Ｉ无夫奸不加罪 这一制定法的认同。礼俗仍然是礼俗，并且顽Ｉ矧的在中国社会基层带着巨 人的惯性继续以习惯域者吣间法的方式发挥着行为规范的作用ａ这一结局 便标志着近代中国国家法平¨民间法的分野。 ３、当代中国国家法 今日中国的国家法．早已废除了封建礼法中糟粕的东西，在向法制现 代化前进的进科中己迈出了史无前例的一步。然而虽然已不再有“礼教 派”与“法理派”所谓的“礼法”之争，但在国家法与习惯即国家法与民 间法的芙系问题上，是侧重法律继承．还是侧重法律移植，直至近儿年米 法学界的关丁Ｉ中国法制是应“本士化”还是“砷方化”之争从来曾间断 过，虽然争论内窬不同，其形式似乎只是对礼法之争的“继承”。 同清末
…’ｌｉ晨光：
《小Ｍ目家法律问的相互借搽』ｊ吸收一比较沾研究中的一项重要课题》，
《中田法学》．１９９２年第４期．笫４２负。 ”Ｉ张文“： 《法理学》Ｉ屯等教育…版社、北京人学…版｛Ｉ：，１９９９年１０月第ｌ版，第 １６０页。 ”Ｉ庞德： 《沾理学》第】卷，井参阅沈宗灵：
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《现代两方法律哲学》，法律ｊ｜；版礼。
பைடு நூலகம்
法只能因权力与权利闻的冲突产生。民间法与国家法不同的是国家法只能由
权利与权力的冲突产生，而民问习惯法既可以产生于权利与权力的冲突，也 可产生于衩荆与权力闭的共存．指出决定国家洼产生的权力与权利冲突美东 总是那些人们普追认同的冲突关杀，因此说．国家法具有强制性与普遍性， 民问法是未上升为国家权力意志的法，因而不具有强制性与普遍性．本文通 过对国内现在两种理论的对比论述了国家法与民间洁冲突的必然性与整合的 必要性，认同在国家法与民间法之间还存在一个空问一第三领域的观点，指 出二者的矛盾将长期存在，但国家洼与民间ｊ圭的终极目标是一致的．都是在 追求平等、正义的法治理念．无论是国家＿；砉还是民闻往都有善恶之分．能体 现平等、正义的国隶浩是“善法”，反之是。恶法”．能体现平等．正义的 民问法是“善则”，不能体现平等、正义．但主体认为能的民间法是“假善 则”，不能体现平等、正义并且主体也认为不能的，为“恶则”．本文同时 也对实现二者整合的具体方法做了尝试性的研究．
律形式以满足帝国主义的需要，但在变化修律不能违背中国传统的封建伦 理道德，不能从实质上损害中国的封建礼法制度利封建社会秩序的宗旨 ｒ． 《太清新刑律》、《人消吣律草案》在内容上仍带有浓厚的封建札治
的色彩。 可见，中国古代的国家法不同丁两方的法，是一种“礼法”，法制是 家长制Ｆ的人治．而不是法治。中国人“和”、“融”的感性气质决定了 他们在权利与权力发生冲突时更容易接受权威，渐渐地又“习惯”于服从 权威。习惯不仅会改变一个人的个性，也会改变一个吣族的性格，进而影 响一国的制定法。季卫东先生认为，“以礼入法”使中国的社会秩序是在 互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”。“在日常生活当中， 通过拉关系的相互作州、讨价还价的试错过程以及‘建构关系的社会１ 程’，（金耀基的表述），人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增 Ｋ，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美
阿方人【ｔ不同．并不把维护社会秩序和公正的希望寄托丁．法律，他ｆｆＪｌ，自ｌ然 也有法律，但法律只贝次要的意义，只起次要的作川。”… ２、近代中国的国家法 消末以屙，西方列强在侵略我国的同时也将先进的西方法治思想和１制 度传入我国。在国家权力与国家权力的冲突中，国人明显意识到传统礼法 调控机制之不足．２０世纪初清来的变法修律吸收引进了人鼙两方近现代法
国察法与民间法的冲突与整合
“本土”还是“硝化”的问题，学者们各抒已见。然而．实际上中国的国 家法既没有被“全盘两化”，也没有“中体“＿｝ＩＪ”而是走了一条批判性继 承和移植性创新（移植性创新是指人们通过移植其他社会的法律文明所进 行的法律创新。虽然被移植的法律文明成果在其母国可可能早己有之，但 对丁穆入国米说。却是一种新的法律文明元索空间站）的改革之路。““也 有学者把其称之为法律借鉴。事实己经证明，二十多年来“不管白猫还是 黑猫，能抓耗子就是蚶猫”的实州主义改革思想和“摸着币ｉ头过河”的小 心尝试方式已给中国法制建设带来了巨大成就。
辽宁师范大学 硕士学位论文
国家法与民间法的冲突与 姓名：谷艳辉
申请学位级别：硕士
专业：科学社会主义与国际共产 指导教师：梁剑兵 20030626
画家法与民间法的冲突与整合
国家法与民间法的冲突与整合
摘要：本文以国衮法和民问法这一对矛盾体为中心，论述了我国国家法从古
至今的发展历程，表明了对现行国家洼鲍认离．继而阐述了民闻ｊ圭在我国引 起关注的原因及民问浩的定义与特征，指出民间浩是指对国家法的宴施发生 影响的民间习惯做法。分析了国家法与民间浩的关系及其冲突，认为国家的 权力是统治耆的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而
Ｉ［Ｉ叶孝信： ⅢｌⅢＩ’Ｉ
《中周法制史》，北京人学ｊ｜ｊ版社，１９９６年１０ １ｒ】版第２６负。
ｌ封《后汉书・陈宠传》，东汉廷尉陈宠云：。礼之所去，刑之所取．失礼则入刑，相 为表半肯也。 ０４Ｉ勒内・逃维德《当代主要法律体系》，ｌ：海掸文ｆ｜；版｝ｌ：，１９８４年版，第４８７页。
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国家法与民间法的冲突与整合
律修律一样，今天中国的法制要实现现代化一完成一个从人治社会向现代
法治社会的转弛过群．法制改革该如果墩向？无疑其最终的结果将影响到 中国国家法的命运。
（二）对当代中国国家法的认同
１、法律继承与法律移植的概念 “法律继承”是指新法对ｌＲ法的借鉴和吸收，既包括对本国１月法的借 鉴羽Ｉ吸收，也包括对其他国家ＩＲ法的借鉴备和吸收。但它不包括一个国家 对同时代其他国家的法律或国际法的引进、吸收和摄取，因此需要创造或 代Ｈｊ别的术语米概括，丁是有学者把植物学乖Ｉ医学上的术语“移植”引入 法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念一“法律移植”。沈宗灵先 生把其定义为“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家 （或地区）””’。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机 体的一部分组织或器官补在或穆入同一机体域另一机体的缺陷部分，使它 逐渐Ｋ好。王晨光先生进一步解释说， “从植物学术语的角度，移植意味
ａ
Ｎｏ．３（１９８５）。Ｇｉｄｏｎ
“ＲｅＩａｔｉｏａｉＳｉｌｌ：Ｌｅｇａｌ ｏｆ Ｃｈｉｃａｇｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ
Ｔｈｅｏｒｙ ｆｏｒ
Ｒｅｌａｔｉｏｎａｌ
Ｓｏｃｉｅｔｙ”．Ｔｈｅ ＩＪｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
Ｖ０１．５０ Ｎｏ．２
（１９８３）。 Ⅲ见吲…茂人： ＨＪ乖ｍ东： ４８期。
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《关于中困关系生义的皋础性考察》《社会学》第１２廿８４—６７Ⅲ。
社会不同”１，中国被认为是“关系本位””１的，是一种“关系主义“”社会
的典型。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的 非正式的【℃间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度 的一个组成部分。””】针对这种礼法井行的状况，早在清末修律运动的过程 中以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派” 就曾为修订法律是全盘肯定封建的伦理纲常，川新的形式包容ＩＲ律的本 质，还是较多地吸取两方法律精神，对ｆＲ律迸行较多的改造，并将法律与 道德、刑事制裁年¨行政处分作必要的区分发生过激烈的争论。在“无夫 口ｒ雨『“子孙违反教令”是否为罪的问题上。礼教派站在家族主义立场 上，认为“法律不能与习惯相反”，子孙违反教令和无夫奸不加罪，“不