职务侵占罪辩护律师：从42个无罪判例看职务侵占罪有效无罪辩护辩点广东广强律师事务所李泽民黄佳博按语：最近，职务侵占罪成为全民热议的罪名。

该罪是司法实务中十分常见，指的是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

那么从辩方的角度出发，要想脱罪，有哪些有效的无罪辩护辩点呢？笔者通过对N个该罪无罪判例进行整理，归纳出关于该罪的无罪辩点，希望对实务无罪辩护起到一定的参考和帮助作用。

目录：一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。

1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。

嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一5.1 主要辩点：合作关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格6.1 主要辩点：承包关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格7.1 主要辩点：挂靠人员不是被害单位的人员，主体上不适格8.1 主要辩点：借用公司名义与他人合伙经营，并不属于公司人员，主体上不适格9.1 主要辩点：证据不足以证明嫌疑人属于被害单位的，适用疑点利益归于被告的原则，认定嫌疑人主体上不适格二、嫌疑人主观上没有犯罪故意10.1 主要辩点：通过发包林地，来清偿经嫌疑人手为被害单位支出所垫付的各种款项，不认定为其有主观上具有犯罪故意11.1 主要辩点:嫌疑人与被害单位存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的12.1 主要辩点：涉案资金用于公司正常业务，没有非法占为己有，不能认定其主观上具有犯罪故意13.1 主要辩点：现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定嫌疑人主观上具有犯罪故意三、客观上，嫌疑人并没有实施非法占有单位财物的行为，或者现有证据不足以证明嫌疑人有犯罪行为14.1 主要辩点：嫌疑人没有利用被害单位的资源与其进行交易的行为不属于职务侵占罪的犯罪行为15.1 主要辩点：鉴定意见和会计账本显示被告人的未入账支出大于收入，证明嫌疑人不具有侵吞款项的犯罪行为16.1主要辩点：“利用职务之便”存疑，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定其具有职务侵占罪的客观行为17.1主要辩点：被害单位自身的行为不能归责于嫌疑人18.1 主要辩点：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、教唆他人侵占公司财物行为，不构成犯罪19.1：主要辩点：涉案数额未达到法定追诉标准，或现有证据无法证明涉案数额达到法定追诉标准20.1 主要辩点：被害单位没有损失，或者无证据证明被害单位有损失，嫌疑人不构成犯罪一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。

1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员1.2 参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号1.3 裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。

2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。

嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。

2.2 参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号2.3 裁判理由：（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。

综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。

故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。

（2）淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号：我国刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员，某酒店的注册性质系个体工商户，该酒店从业人员多少、经营规模大小均不影响其在刑法意义上系实质的个人，而不是企业或单位，被告人刘强作为酒店的雇员不属于职务侵占罪的主体，故被告人刘强辩称其不构成职务侵占罪的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见予以采纳。

（3）钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号：本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。

被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。

被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。

公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。

但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（六）项的规定，裁定如下：本案终止审理。

3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一。

3.2 参考文书：中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号株洲市中级人民法院3.3 裁判理由：（1）中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

”本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王佛鹏之间存在个人合伙关系，故王佛鹏不符合职务侵占罪的主体资格。

因此，王佛鹏的行为不构成职务侵占罪。

（2）株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号：株洲中院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。

被告人尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一4.2 参考文书：上海市第二中级法院（2010）沪二中刑终字第333号裁定书鸡东县人民法院（2016）黑0321刑初15号4.3 裁判理由：（1）（2010）沪二中刑终字第333号裁定书：认定被告人赵某伟是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第271条规定的公司、企业或者单位。

不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。

但是，不能就此简单地把《单位犯罪司法解释》规定的“犯罪主体”的单位等同于《刑法》第271条规定中作为“犯罪对象”的单位。

是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。

首先，ZL公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第271条所规定的单位的实质资格。

本案中，ZL公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。

在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。

ZL公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某伟名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致ZL公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。

ZL公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某义、赵某伟两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。

从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，ZL公司内部无独立的管理机构且管理混乱。

因此，ZL公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某义、赵某伟两位实际投资人相混同，使ZL公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。

综上，ZL公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，不具备法人人格的实质要件。