侵占罪中的“代为保管”：一个文献综述何希道*（新乡学院政法系新乡453003）摘要：侵占罪中的“代为保管”的涵义一直是理论界和司法实务界争议的焦点。

对“代为保管”的根据问题争议较大，特别是不当得利等事实行为能否成为“代为保管”的根据的争议尤为激烈；在“代为保管”性质问题上，存在合法、非法、适法行为等不同的理论观点；目前理论界对此问题研究的不足之处在于没有做到运用法益的解释论功能的理论自觉。

关键词：代为保管、不当得利、合法行为、法益我国刑法第270条明确规定了侵占罪的构成要件和法定刑。

其中第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，以侵占罪定罪处罚。

理论和实务界对“代为保管”的理解不一，由于事关侵占罪的认定，因此，有必要对此问题加以认真梳理研究。

一、“代为保管”的涵义界定对于何谓“代为保管”，理论界表述不一，择其要者有以下几种：（1）“行为人侵占的是自己业已持有的，由他人暂托自己保管、看护的财物。

”[1]（2）“代为保管的他人财物是指受他人委托暂行代其保管的他人之物，而且这种委托关系必须是一种合法的明示或者默示的委托管理关系。

”[2]（（3）“代为保管”是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下。

[3]（4）“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”。

[4]（5）“代为保管主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，而且这种保管必须是合法的。

”[5]（6）“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，易言之，包括事实上的占有与法律上的占有。

[6]（7）也有学者没有界定“代为保管”的涵义，直接以已然持有代替“代为保管”，已然持有是指基于某种非犯罪原因而获得对他人财物的支配状态。

这种支配状态包括事实上的支配和法律上的支配两种。

[7]（8）“代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而处于自己事实上控制着的他人财物进行保管的行为。

代为保管的本质是非财物所有人基于保管和返还他人之物的义务而对他人之物处于事实上的控制状态而非仅仅是法律上的支配。

对他人之物处于事实上的控制不必基于合法原因。

”[8]对于上述8种“代为保管”的理解，基本上可以区分为狭义说、中间说和广义说三种。

第（1）~（3）两种观点可以认为是狭义说，第（4）~（6）种观点是广义说，第（7）、（8）两种观点属于广义说。

狭义说内部意见并不一致，一种观点认为，对于“代为保管”只能严格从字面意义上来理解，否则就有违反罪刑法定原则之嫌。

代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人必须明确地将其财务委托给对方保管、看护，才能成立这种保管关系。

另一种观点也认为必须存在委托关系，但这种委托并不以“明确”的表示为必要，“默示”表示也可以成立委托。

并且*何希道（1972—）男，新乡学院政法系，讲师，法学硕士，研究方向：刑法学认为这种委托关系必须是合法的，否则不是侵占罪中的“代为保管”。

还有一种观点认为，“代为保管”既可以基于委托人的委托，也可以基于双方的合同关系。

这种观点较之于前两种是一种认识上的进步，在“代为保管”的根据问题上，不再认为仅有委托关系一种，合同关系也是其根据。

中间说内部对于“代为保管”的理解也不一致，他们认为，“代为保管”无需双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据甚至习惯产生的代为保管也是侵占罪的“代为保管”。

在他们看来，产生“代为保管”的原因或者说是根据不仅仅是具有“委托关系或者合同关系”，同时“事实上的原因和根据”、“习惯”也是“代为保管”产生的根据。

当然，在“代为保管”产生根据问题上认识不一，有人认为包括“委托关系”和“事实管理”两种，有人认为包括“委托关系”、“事实管理”和“习惯”三种。

持这种学说的学者也大都认为委托关系必须是合法的，“不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财产所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。

委托关系不一定要有成文的合同，根据日常的生活规则，事实上存在委托关系即可。

”[9]在“不法原因给付”问题上，认为基于不法原因给付的财物不是本罪的对象。

也就是说，委托关系必须是合法的，否则不能构成侵占罪。

广义说都认为应该对“代为保管”做广义的理解，对他人财物的“持有”只是一种单纯的事实评价，没有任何规范评价，因而也无合法与非法之分。

[10]所以他们都认为由于违法的原因取得对他人财物的“持有”，如果拒不退还的可以构成侵占罪。

但是，他们之间的意见并非一致，主要分歧在于对于因犯罪原因而获得的对他人财物的持有，如果拒不退还的是否可以构成侵占罪。

多数说认为不构成侵占罪，理由是诸如盗窃等犯罪行为而持有他人财物，如果经权利人请求而拒不退还的属于刑法理论中的“事后不可罚”行为，只能评价在盗窃罪等犯罪里面，不能另外构成侵占罪；少数说则认为构成侵占罪，理由是用犯罪方法而取得他人财物的，也属于“持有”，非法将犯罪所得据为己有，数额较大，拒不交出的，同样构成侵占罪;只是在财产犯罪中，侵占行为作为财产犯罪的不法状态的延续，不另定罪名而把侵占罪吸收而己，但在其他一些犯罪方法取得他人财物的占有中，侵占罪是可以独立存在的。

[11]通过以上分析可以清楚看出，对于委托关系是“代为保管”的根据没有人提出异议。

理论分歧在于：第一，除了委托关系外，是否还存在其他情况可以作为“代为保管”产生的根据？第二，“代为保管”的性质是什么？是否必须基于合法的原因持有他人之物才会构成侵占罪中的“代为保管关系”？二、代为保管产生根据之争对于代为保管的根据，大体上可以归纳为以下几种观点：（1）“委托保管说”，对代为保管的持狭义说的学者大多主张“委托保管说”，该说往往认为委托是保管他人财物的唯一原因，[12]除此之外不会产生代为保管关系，因此，可以说，侵占罪成立的前提必须存在委托关系，否则没有成立侵占罪的余地。

另外，在这种学说内部，对于委托关系的理解也不一致，如前所述，有学者认为，必须存在明确的表示才能成立委托关系，有学者则持反对意见，认为基于委托者的默示的表示也可以成立委托关系。

（2）占有说。

该说认为,保管他人财物是基于委托或者其他原因而保管他人财物,也即不限于委托保管。

[13] 持这种观点的学者认为这里所说的“保管”，主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权利。

[14]在它们看来，委托关系并不是保管他人财物的唯一原因，除此之外，根据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权，也可以产生保管关系。

持这种观点的学者大多将“代为保管”理解为“刑法上的占有”这样的概念，并以此为出发点阐述其理论主张。

不过，对于占有的理解也并不一致，一种观点认为，侵占罪中的占有不同于民法上的占有，认为“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。

事实上的占有，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。

因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。

法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

[15]另一种观点认为，侵占罪中的占有必须是民法上的占有，代为保管是指受财物所有人或有关权利人如质押权人、留置权人等的合法委托或因合同关系而代为暂时收受管理,因而行为人合法取得该财物的暂时占有权非所有权。

[16]（3）持有说。

该说严格区分民法上的“占有”和刑法上的“持有”，认为刑法上的“持有”不同于民法上的“占有”，持有的外延要大于占有。

持有对物是单纯的事实上的支配关系,是纯粹的空间关系,不需要持有人对持有行为有任何意思附加;而占有是占有人对物基于占有的意思进行控制的事实状态。

[17]一般认为基于委托或者合同关系产生的代为保管能够成为侵占罪的根据，争议的焦点在于基于事实或者习惯等是否能够产生“代为保管”关系，理论界对此问题的争议主要集中在无因管理和不当得利情况下管理人或者占有人拒不返还占有的财物，数额较大的能否成立侵占罪。

大体而言主要存在否定说和肯定说和折中说三种观点。

否定说认为，在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。

理由是：其一，在无因管理和不当得利的情况下，如果行为人拒不退还占有的财物就构成侵占罪，那么民法上的无因管理和不当得利制度将成为虚设，失去存在的现实意义。

其二，在无因管理和不当得利的情况下，如果行为人拒不退还占有的财物就构成侵占罪，那么类似漂流物等都将成为侵占罪的对象，如此将使侵占罪的对象呈扩大化，超出立法原有的范围限制。

其三，刑法对法益的保护具有最后性、补充性特点。

对于无因管理人拒不归还管理物、不当得利人拒不退还得利物的行为，在我国民法对此已作出专门规定加以强制返还，而且这种规定足以抵制这类行为，恢复原有的正常所有关系的情况下，刑法仍然介入这一领域以犯罪论处，显然有违刑法的谦抑性。

[18]肯定说认为，在无因管理和不当得利的情况下，行为人拒不退还占有的财物，如果数额较大，能够认定构成侵占罪。

理由是：第一，刑法从属于民法的观念已经过时，刑法自己本身具有独立的价值的观念已被广泛认同。

财产犯罪都具有双重性质，既违反了刑法也抵触了民法。

不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。

在无因管理等情形下，构成侵占罪也不必然使民法上的无因管理、不当得利制度失去意义。

因为民法上设立这两种制度的目的在于确定双方当事人之间的债权债务关系，如果行为人并没有将持有他人的财物占为己有的意图，仅仅在管理费用或者其他权利义务等方面存在争执，只能适用民法规则加以调整。

但如果行为人欲将其占有的他人之物据为己有拒不退还且数额较大的，完全符合侵占罪的构成要件，仅仅适用不当得利制度和无因管理制度已难以保护财产所有者的合法权益,只有动用权利保护的最后一道防线——刑法的方法加以调整。

[19]第二，刑法的谦抑性是刑法具有最后性、补充性，并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，才符合歉抑性的基本要求。

一种行为是否构成犯罪，只要解释者遵循了罪刑法定原则，对构成要件做出了没有超出一般人理解能力的合理解释，那么对这种行为就应该以犯罪论处，否则就是对刑法的违反。

第三，刑罚的目的不同于民事责任的目的。