第26卷第5期2008年10月河南科技大学学报(社会科学版)JOURNALOFHENANUNIVERSITYOFSCIENCEANDTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCE)Vo.l26 No.5Oct.2008
=法坛论衡>
论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
张胜全
(河南科技大学文法学院,河南洛阳471023)
摘 要: 侵占遗忘物和埋藏物是侵占罪的两个特殊类型。遗忘物是指持有人有意识地放置于某一特定场
所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产,不包括遗失物。埋藏物是指埋没
或隐藏于地下或他物之中的物,包括隐藏物。
关键词: 侵占罪;遗忘物;埋藏物
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)05-0097-05
收稿日期: 2008-03-20作者简介: 张胜全(1968-),男,河南信阳人,讲师,硕士。 根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以不
法所有为目的,将自己代为保管的他人财物非法
占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗
忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交
出的行为。据此,侵占罪的犯罪对象包括代为保
管的他人财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。
由于遗忘物和埋藏物的内涵和外延在民法与刑法
上并不完全相同,进而导致刑法理论认识上的分
歧,因而确有进一步研讨之必要。
一、遗忘物
(一)遗忘物与遗失物的关系
由于刑法第270条第2款只规定侵占遗忘物
可以构成侵占罪,对侵占遗失物是否构成侵占罪
没有明文规定,由此导致在刑法理论上对遗忘物
是否包括遗失物产生分歧。因此,如何界定遗忘
物,首先必须搞清楚遗忘物与遗失物是什么关系。
学界对此主要有以下三种观点:
持肯定说的学者认为,遗忘物与遗失物并无
根本区别。遗忘物又称遗失物,是指非出于占有
人或者所有人之本意,偶然失却其占有之动产。
其条件有二:一是丧失占有须系非出于占有人或
者所有人之本意,二是须为偶然丧失。只要符合
以上两个条件,就可以成为侵占罪的对象,而无须
再分是遗忘物还是遗失物。[1]其主要理由是:(1)
在民法理论上原本无遗忘物之说,一般都称为遗失物。(2)在国外或其他地区刑法与民法上并无
遗忘物与遗失物之分。(3)遗忘物与遗失物难以
区分。(4)遗忘物与遗失物不应有区分,否则定罪
的根据不在于行为人本身的客观行为和主观罪
过,而是取决于失主对于财物的主观心理状态,这
显然是不合理的。[2]
持否定说的学者认为,刑法第270条没有规
定侵占遗失物、飘流物,因此,对于捡到遗失物、飘
流物据为己有的,不论数额多大,都只能作为不当
得利,依照民事法律的规定处理,不能定罪处
罚。[3]因为既然刑法没有明文规定遗失物,根据罪
刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定
不处罚,侵占遗失物的,不构成侵占罪。[4]有的学
者将遗失物分为遗忘的遗失物和非遗忘的遗失
物,认为刑法中的遗忘物特指遗忘的遗失物,民法
通则中的遗失物则指非遗忘的遗失物。因为,只
有获取非遗忘的遗失物才能叫/拾得0,而获取别
人有意放置而忘记拿走的东西)))遗忘的遗失
物,不能叫做/拾得0。对于侵占罪,无论从侵占对
象规定的实体上,还是从告诉乃论的程序上,都体
现了限制打击面的刑事立法精神。在刑法上对于
遗忘物与遗失物不加区分,或者把遗失物纳入遗
忘物的范围,不仅不符合事物的个性,而且违背立
法本意。[5]
除上述两种对立的观点外,还有学者认为,承
认遗忘物与遗失物有差别并不意味着遗失物不能河南科技大学学报(社会科学版)2008年
成为侵占罪的对象。事实上,无论遗忘物还是遗
失物,在物主暂时失去对财物的控制这一客观事
实上是相同的。正是基于这一客观事实,他人才
得以对该遗忘物或遗失物持有和控制。如果进而
实施非法占有,在所有人请求其返还时又拒不返
还,符合侵占罪的主客观特征,应定侵占罪。不过
刑法第270条第2款既然只明文规定了遗忘物,
加之遗忘物与遗失物区别明显,因而不宜将遗失
物包括在遗忘物中。在没有相关法律解释时,将
遗失物放在刑法第270条第1款规定的/代为保
管的他人财物0中进行理解比较妥当。[6]因为刑法
第270条第1款中的/代为保管0的本质是保管人
对保管物无所有权,在占有他人财物期间,对他人
之物有保管义务,且经合法权利人索要时有返还
义务。拾得者对拾得的遗失物无所有权,在占有
遗失物期间有保管义务,在权利人索要时有返还
义务,完全符合/代为保管0的特征。拒不交出遗
失物,同样对失主的财产所有权构成侵犯,同样可
以构成犯罪。但不能适用刑法第270条第2款,
只能适用第1款中的/代为保管0进行定罪处
罚。[7]
笔者认为,遗忘物与遗失物是两个不同的法
律概念。不能因为民法中只有遗失物而没有遗忘
物的规定,就否认遗忘物在刑法上有存在的必要;
也不能因遗忘物与遗失物难以区分,就否定二者
有区分的必要;更不能因为其他国家或地区的刑
法将遗失物作为侵占罪的对象,就认为在我国大
陆也有将侵占遗失物作为犯罪论处的必要。上述
肯定说将遗忘物与遗失物等同,均予以犯罪化,虽
然在实质上具有一定的合理性,但至少在形式上
有悖罪刑法定原则。将遗失物解释为/代为保管
的他人财物0不符合/保管0的规范意义。保管的
规范意义是受委托占有他人财物,以存在委托关
系为前提。[8]因此,笔者赞同否定说。主要理由如
下:
首先,从词义上看,遗忘物与遗失物具有约定
俗成的不同含义。把某东西忘拿了与把某东西丢
失了是两码事。遗忘侧重的是主观方面,而遗失
侧重的是客观方面。物主对于遗失物的控制程度
明显低于对遗忘物的控制,因而侵占遗失物较之
于侵占遗忘物在主观恶性和可罚性方面相对要
轻。其次,从立法意图上看,在1997年刑法最终定稿前的数个刑法修订草案中曾经使用的是/遗
失物0这个概念。例如5中华人民共和国刑法草
案6(1956年11月12日)第149条规定:/侵占遗
失的公共财物或者公民财物的,处训诫或者一百
元以下罚金。0再如5中华人民共和国刑法修改
稿6(全国人大法工委,1995年8月8日)第5章
侵占财产罪第7条第2款规定:/侵占埋藏物、漂
流物或者遗失物,数额较大的,按照前款的规定处
罚(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪的
处罚)。0但在以后的刑法修改草案中却再也没有
/遗失物0的字样,而统一换成了/遗忘物0。由此
可见,立法对于二者并没有混用,还是注意其区别
的。这表明遗忘物这个概念是立法者反复斟酌、
精心选择的,蕴含了限制侵占罪处罚范围的立法
意图,并不存在立法疏漏问题。
最后,从侵占罪的历史渊源看,它发端于16
世纪的英国。当时它在处理遗失物(即无意放置
在被发现地的财物)与误置物(即有意放置在被发
现地但事后忘记放置何处的财物,相当于我国刑
法中的遗忘物)时,面临着如何协调物主与拾得人
的利益冲突问题。由于基本倾向于对拾得人的保
护,所以遗失物的拾得人一般不归于侵占罪的主
体范围。[9]
(二)遗忘物与遗失物的区分标准
持肯定说的学者之所以将遗忘物与遗失物等
同,理由之一是认为区分二者是相当困难甚至不
可能的。笔者认为,区分遗忘物与遗失物不仅是
必要的,也是可能的。但在刑法理论上,关于遗忘
物与遗失物的区分标准,却是众说纷纭,莫衷一
是。归纳起来主要有如下观点:
1.物主心理状态说。认为遗忘物是指财物的
持有人有意识地将所持财物放在某处,因疏忽忘
记拿走;遗失物是指财物的持有人因疏忽偶然将
其财物失落在某处。二者的区别主要以物主对失
物的记忆(即物主的心理状态)为标准:对于遗忘
物,物主经回忆能够知道放在何处,一般较容易找
回,尚未完全脱离物主的控制范围;对于遗失物,
物主一般不知失落何处,也不易找回,完全脱离了
物主的控制。[10]45
2.能否恢复控制说。认为遗忘物的物主虽然
已失去对物的支配控制,但无论是从主观上还是
从客观上都有恢复对物的支配控制可能性;遗失
物的物主不仅失去了对物的支配控制,而且主客#98#第5期张胜全: 论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
观上也没有恢复对物的支配控制的可能性或者可
能性很小,实际上物主已不存在对失物的控制
力。[11]
3.能否实现追索说。认为遗忘物的特性是失
而可复得,属于/暂失物0;遗失物的特性是失而不
可得,属于/永失物0。能否实现追索是区分遗忘
物与遗失物的标准:能于一定期限内实现追索,失
而可复得的为遗忘物,哪怕是丢在马路上的钱包;
不能于一定期限内实现追索,失而不可得的为遗
失物,哪怕是落在饭店中的财物。[12]
4.是否为特定人占有说。认为遗忘物与遗失
物的区别不在于物主事后能否回忆起来,而在于
失物是否为特定人所占有。遗忘物失落后,该财
物仍为特定人所占有;遗失物失落后,该财物的占
有人不明或者不为特定人所占有。[13]
5.特定场所说。认为遗忘物是指持有人本应
带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或
者邮局的营业大厅等特定场所的财物;遗失物是
指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或者马路上
等公共活动空间,已完全丧失实际控制力的财
物。[4]
笔者认为,采用任何一个单一标准,都很难准
确界分遗忘物与遗失物,都存在失之偏颇之嫌。
/物主心理状态说0突出物主失去财物后的主观心
理状态,虽然抓住了区分遗忘物与遗失物的关键,
但如果仅仅以此为标准,将会导致定罪的根据不
在于行为人的客观行为和主观过错,而取决于物
主对失物的主观心理状态,这显然是不科学、不合
理的。/能否恢复控制说0与/能否实现追索说0
并没有从质的规定性上区分遗忘物与遗失物,因
为无论是遗忘物还是遗失物,都存在恢复控制或
实现追索的可能性,无论是作为侵占罪还是不当
得利处理,物主均可能通过司法救济的手段重新
获得对失物的占有。/是否为特定人占有说0与
/特定场所说0注意到了遗忘物与遗失物在客观方
面的差异,但忽视了物主的主观心理状态。上述
诸观点存在一个共同的缺陷,即都忽略了从占有
人的角度来区分遗忘物与遗失物。笔者之所以认
为侵占罪的犯罪对象只包括遗忘物而不包括遗失
物,其中的原因之一在于平衡物主与占有人之间
的利益冲突。在某种意义上说,遗失物的物主比
遗忘物的物主过错要大,与此相应,侵占遗失物的可责性比侵占遗忘物的可责性要小。所以,在界定遗忘物与遗失物时,占有人所负义务的大小应
是一个重要因素。因此,根据利益平衡原理和主
客观相统一原则,应采取综合标准来区分遗忘物
与遗失物。一方面要考虑物主对失物的主观心
理,另一方面也要考虑失物失落的场所,此外还要
考虑占有人所负义务的大小。
基于上述分析,可对遗忘物与遗失物作如下
界定:遗忘物是指物主有意识地放置于某一特定
场所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特
定人员所控制的动产。遗失物是指物主由于疏忽
而无意识地失落于不特定场所的动产。
遗忘物与遗失物的相同点在于:(1)都是动
产,不动产不可能成为遗忘物或遗失物。(2)物主
对其都失去了占有,但均存在恢复占有的可能性。
(3)都是由于物主的疏忽而导致失去占有,物主存
在一定的过错。(4)失去占有都违背了物主的主
观意愿,因而不属于遗弃物。
遗忘物与遗失物的不同点在于:(1)遗忘物是
物主有意识地放置的,具有有意性;遗失物是物主
无意识地失落的,具有无意性。(2)遗忘物的遗忘
地对物主来说是特定的,如宾馆、饭店、柜台、出租
车或他人家里、办公室等场所,具有静态性;遗失
物的遗失地对物主来说是不特定的,一般为公共
场所但不限于公共场所,具有动态性。(3)遗忘物
能被有控制支配权的人如家庭的主人、出租车司
机、柜台营业员等所控制,具有可控性;对于遗失
物,任何人发现后都可能拾得并暂时占有,具有失
控性。(4)遗忘物的占有人负有谨慎、妥善保管和
返还的义务;遗失物的占有人只负返还原物的义
务,遗失物毁损、灭失的,一般不负赔偿责任。
二、埋藏物
(一)埋藏物与隐藏物的关系
由于刑法第270条第2款只规定侵占埋藏物
可以构成侵占罪,对侵占隐藏物是否构成侵占罪
没有明文规定,所以必须探讨埋藏物与隐藏物之
间的关系。因为我国5民法通则6第79条不仅规
定了埋藏物,而且规定了隐藏物,所以就产生了刑
法中的埋藏物是否包括隐藏物的问题。民法理论
一般认为,法律意义上的埋藏物存在广义与狭义
之分。广义指不论藏于何处,只要久存于动产或
不动产之中,不知其所有人的物,均为埋藏物;狭
义仅指埋藏于土地之中的不能证明其所有权的#99#