试论侵占罪
【内容摘要】自从侵占罪出台以来，学者们就对其争论不休，见仁见智。本文主要是从侵占罪的概念出发，试图就“代为保管”、“他人财物”、“遗忘物”、“埋藏物”和“拒不退还或交出”作一理解，澄清一些问题，进而试图就有关方面的问题提出点看法。
关键词：代为保管 他人财物 遗忘物 埋藏物 拒不退还或交出
侵占罪是我国1997年刑法新增设的罪名，按照通说，它是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。○1要想在实践中准确的认定侵占罪，就必须能很好的理解或解释概念，理解其中的内涵，这样才能更好的为实践服务。
一、 代为保管
（一）何谓“代为保管”
“代为保管”顾名思义，就是指代替别人管理。在日常生活中，我们经常使用这样的词语，如邻居张三看到天要下雨，可是李四家里没人，就把他晾在外面的衣服先收着代为保管。又如甲出差之前，把自己的一个皮箱让乙代为保管等等。可见，在现实生活中“代为保管”有着丰富的含义，不仅指行为人经他人委托代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。那么在侵占罪中的“代为保管”是否与我们现实生活中的代为保管有着同样的内涵呢？关于代为保管一词的含义，我国刑法并没有明确限定其范围，也没有对其作相应的解释，因此学者们就对此提出不同的看法，主要的观点有：1、有的学者主张“代为保管”是指接受他人的委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有和管理。○22、有的认为应将“代为保管”理解为占有，即对财物具有事实上或法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可不要求事实上握有该物。○33、有的提出“代为保管”是指受他人委托暂时代其保管。○4
笔者赞同第三种观点，其理由如下：第一、有违罪刑法定原则。如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为其中的内容，就无形中把该罪的范围扩大了。对于“事实”的理解有多样性，也可能是由于多种原因。行为人持有他人的财物，或是基于诚实信用的受托保管，或是基于雇佣关系的使用持有，或是基于服务关系，或是基于无因管理等等。在这些情况下如果行为人一旦非法占有他人的财物，都有可能推定为一种“保管”，即都纳入了侵占罪中“代为保管”的范围。这样 “事实”一词就成为刑法条文进行类推解释的突破口，而且也可能导致很多司法者自由擅断，任意解释，使得严重违背了罪行法定原则；第二、加大司法难度，不利于实践操作。如果把基于某种事实自行管理也算作代为保管很容易导致案件在定性上的分歧，给司法实践增加不必要的麻烦。如在共同租房的室友甲乙之间，甲的电脑在客厅放着，平常也允许乙使用，在甲外出期间乙把甲的电脑拿走后卖掉。如果按照前面事实的理解，就容易导致定侵占罪和盗窃罪的分歧，我们不应该把“代为保管”进行无穷的扩大。事实上前面的案例，按通常定盗窃罪应该是合法，也是合理的；第三、刑法作为一种极具强制力的法，是社会的最后一道防线，具有最后性和补充性的特点。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用其他法律手段仍不足以解决问题时，进而才能轮到刑法出面，此乃是社会进步和刑法本身特点的要求。就如民法规定的无因管理和不当得利制度，就是为了解决有关当事人的此种情况，一般用民事强制手段即可解决此问题。如果在管理人或受益人拒不退还或交出财物的情况下，就以侵占罪论处，无疑民法中的无因管理和不当得利制度就失去了存在的意义；第四、侵占罪不仅侵犯 财产所有权，而且也是行为人超越财物所有人的意思或者授权，违法法律、违背委托将占有他人的财物，非法占为己有的行为对诚实信用的委托关系的破坏，从而可能引发整个社会的信任危机。笔者认为立法的原意应有此意。
综上，笔者认为侵占罪中的“代为保管”应理解为行为人基于他人明确的意思委托而保管他人财物，他们之间是一种诚实信用关系。这里的委托可以是要式的，也可以式不要式的。
(二)代为保管是否包括不合法保管
关于代为保管普遍的看法是一种合法的保管，这从刑法的270条规定中也可以看出。如王作富教授提出：侵占罪的一个显著的特点就是行为人首先以合法方式持有他人的财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。但也有学者认为：代为保管不仅包括合法的保管，而且包括非法的保管。○5笔者赞同合法的保管，在前面的论述中笔者对代为保管提出它是一种 诚信的明确的委托关系，说明其代为保管是一种合法的关系。而且说代为保管包括非法的保管，不符合法律规定的 初衷，不符合侵占罪设定目的之所在。有些学者把民法中关于代为保管的概念引入刑法中来论述，其本身就是站不住脚的，虽然法律之间有密切的联系，但不能相当然认为在刑法中侵占罪的“代为保管”与民法中的代为保管其内涵一致。刑法是一种强制性最强的法，我们不能随意的解释。再说，关于非法保管刑法本身已经有了规定，如在盗窃、抢劫和诈骗等财产犯罪中，具体对相应的行为定罪就可以，完全没有必要再把侵占罪迁入其中，造成混乱！
二、他人财物的理解
1、是否包括公共财物，这实际上是对他人内容的理解。如果认为“他人”仅指自然人，那么这里只是指私人财物，而不包括公共财物。如果认为“他人”除了自然人之外，还包括公司、企业、事业单位等，那么就应该包括公共财物。目前主张以上二种观点的学者都有，但多数是主张应包括公共财物，即他们认为公共财物可以成为侵占罪的对象。可以说他们的主张是正确的，也是合乎我国现实
需要的。但是我们在理解和解释法律时， 不能为了适应现实，就把某些东西硬是拉进来，而违背立法的原意。首先从侵占罪产生的过程来看，财产的私有化侵占罪的大前提，在我国随着商品经济的发展，社会主义市场经济的建立。个人手里的财产越来越多，侵占他人财物的行为频频发生，而且侵占数额也越来越大，1997年之前我国刑法没有规定侵占罪，当时只是适用类推的方法，进行处罚，可见保护个人财产是其立法的初衷；其次、可以从刑法的修定历程看出。1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的对象为“自己经手、管理的他人财物或者遗忘物、漂流物”1988年11月16日刑法修改稿将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对象为“公共财物或者他人财物”，1988年12月25日刑法修改稿，1994年3月3日刑法分则条文汇集也将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对象为“公私财物”，但是此后刑法修订草案却都规定侵占罪的对象为代为保管的他人财物，遗忘物和埋藏物.○6可见，立法者并不是没有注意到公共财物，而后来修订是有意把公共财物排除在外的。
故“他人财物”现行《刑法》第270条中仅指自然人的财物，但现在侵占公共财物的行为也时有发生，其已不能适应现实的需要。因此建议修改时应明确把公共财物加入其中，达到对公私财产的平等保护。
2、“无形”财物。对于无形的电气，现在学者争议不大，认为其可以作为侵占罪的对象。但对与知识产权，有点学者主张也可以成为侵占罪的对象，如行为人拒不退还承载知识产权的图纸或软盘等，即可构成侵占罪。笔者并不这么认为，行为人光是占有设计图纸或软盘，虽然其本身所代表的意义或价值重大，但如果行为人没有再进行其他行为，他就根本没有达到侵占的数额较大，构不成侵占罪。即使是行为人利用图纸或软盘进行其他活动，获得巨大的利益，这时也可以按照民事侵权或者按刑法中的侵犯知识产权罪来处理，并不涉及侵占罪。
3、违禁品。有学者主张违禁品可以成为侵占罪的对象，认为如果行为人代为保管违禁品行为未构成其他犯罪，即应当以侵占罪追究刑事责任。○7而且认为可以从1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中可以推定违禁品可以成为侵占罪的对象，笔者不敢苟同。代为保管违禁品一般都可以构成相应的犯罪，如尚未构成也是因为社会危害性小、情节轻微或者其他不认为是犯罪，不知道除此之外，还怎么能构成侵占罪。而且在侵占罪中的代为保管是一种合法的持有，是受法律认可的行为，持有违禁品根本不在此列。此外，我们不能根据盗窃案件的司法解释，而类推到侵占罪，虽然二者都属于财产方面的犯罪，但是还是有根本区别的，不应该想当然的认为违禁品可以成为侵占罪的对象。
4、脏物。关于脏物能否成为侵占罪的对象，要分情况来看。这就要看行为人主观方面是如何，如果行为人明知是脏物而代为保管，其后拒不退还，行为人应构成窝赃罪，应是没有疑义的。如果行为人不知道是脏物而认为是他人的财物进行保管，而后拒不退还，应当为侵占罪。当然如果行为人保管以后知道是脏物的，且拒不退化的笔者人为仍定窝藏罪比较合理，此时行为人的主观心里起着 关键的作用。
三、遗忘物
刑法270条把遗忘物规定为侵占罪的对象，对此学者纵说纷纭。实际上是对是否对遗忘物和遗失物作区分，以及遗忘物与遗失物如何区分的问题。
一种观点是，遗忘物和遗失物并无根本区别，都是指由于一时疏忽而遗忘某处，从而丧失控制的财物，因而遗失物也是侵占罪的犯罪对象。○8对此观点，陈兴良教授做过一些论述：“认为财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物与遗失物的标准，并不科学，同时也不合理；对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得起遗置的时间，地点，就是遗忘物，被告人就有罪，反之被告人无罪，这就违反了犯罪是危害社会行为的刑法原理。”还有就是认为遗忘物与遗失物不好区分，只能是增加实践中操作困难，没有实际意义。另外一种观点，也就是刑法理论界较为通行的观点，认为遗失物与遗忘物不同，遗失物不是侵占罪的对象。笔者认为遗忘物与遗失物还是有区分的必要的，不能因为它们之间不好区分和界定，我们就回避它，笼统的将二者合二为一，这是一种不负责任的表现。如果是这样，我国刑法都为了省事，把所有的侵犯财产罪都涉入到一个罪名中，那岂不更省事，但那是不合理的，而且也不符合法律的严格要求。尤其是刑法作为最具强制力的法，我们不能随意解释和规定，既要能保护人们的权利，又要符合实际。首先我们从刑法的修订历程来看，在1979年刑法典颁布之前的一些刑法草案中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定，例如1956年11月12日刑法草案第149条规定：“侵占遗失的公共财物或公民财物的处训诫或者一百元以下罚金。”在修订1979年刑法的过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如全国人大法工委1995年8月8日刑法修改稿第五章侵犯财产罪第7条第二款规定：“侵占埋藏物、漂流物或者遗失物，数额较大的，依照关于自己保管的公私财物犯罪处罚。”○9但在以后的刑法修改稿中却再也没有提到“遗失物”，而是统一换成了遗忘物。这种演变过程说明遗忘物与遗失物是有区别的，立法者将遗忘物规定为侵占罪的对象，是其刻意选择的结果。其次对于拾到遗失物拒不退还与保管遗忘物而拒不退还的主观心态是明显不同，前者行为人是“拾到”，并不知道物主是谁。而后者不能说是“拾到” ，只能说是暂时代为保管，其物还在物主控制范围内，此时行为人拒不退还的主观故意突出，行为具有严重的社会危害性，对其应该用刑法规制。再次遗失物在民法中已有相关规定，并且辅以不当得利和无因管理制度，在实践中完全可以用民法来解决拾到遗失物拒不退还，而无需刑法涉足，这又是体现刑法谦抑性的一面。
既然遗忘物与遗失物的区分是对刑法在实践中认定侵占罪有重大意义，那么究竟如何界定遗忘物呢？一般认为：遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间相对较长，失主也并不一定知道在哪里，而且拾到的人不知也难以找到财物的主人;而遗忘物则是刚刚遗忘的财物，失主一般会很快回想起来回去寻找。笔者在这里试图提出一种综合说，即主客观统一说。在司法实践中我们光从遗忘人角度的客观性一方面出发去判断，不能说物主认为遗忘物就是遗忘物，而且还要从行为人主观角度去看，从当时情况出发，推知行为人应当知道是物主一时忘记拿走的东西，而据为己有拒不退还，这时其物当然是遗忘物，行为人也构成侵占罪。当然以上都是需要证据去证明的，主管见之于客观，光有行为人或者物主的一面之词不能作为认定的根据。此外，我们还应从场所、环境等一些方面去考虑。总之是综合性的，而不是片面的武断，这样既能做到刑法的严密性，又能保护当事人的合法利益。
四、埋藏物
何谓埋藏物，理论界对此认识也不一致。如有的学者依据《民法通则》的规定，认为埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物，这些财物应归国家所有。有的学者提出刑法中的埋藏物是可以查明合法所有人的埋藏物，所有人不明的埋藏物属于国家所有，不在此列。另一种观点是所谓埋藏物是指他人埋藏于地下的财物，如本人院落、房屋附近的地下或侵害人自己家菜地里的金银器具、珠宝钱财等。如果是出土年代久远大的文物，一般为国家所有。还有学者认为刑法中所有的埋藏物既包括私人所有的埋藏物，也包括属于国家或集体所有的埋藏物。○10我们认为在我国刑法中没有对埋藏物做特殊的限定，不论财物的所有权是谁的，都可以构成埋藏物。而民法第79条的规定只是对权属不明的埋藏物做一下归属，即属于国家所有。刑法规定的本意应该是对除行为人本人之外的财物作为埋藏物