刑法溯及力问题研究一、刑法溯及力概述（一）刑法溯及力的概念关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。
”①也有学者认为：“刑法的溯及力，是关于刑法是否有溯及力的问题，即新的刑法颁布以后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。
如果适用，新的刑法就有溯及力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。
”②第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的，这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决以及生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。
理论研究既要重视法典，又不仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。
第二种观点，克服了第一种观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的行为才是法律的调整对象。
综合上述观点，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。
如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。
（二）刑法的溯及力适用原则1.从旧原则该原则指无论新旧刑法如何规定，一律适用行为时法，即新法没有溯及力。
适用这一原则的国家主要有英国及美国个别州，在基本内容与宗旨上，该原则与绝对罪刑法定原则想吻合。
绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，即没有法律的明确规定，不能确定任何人的行为为犯罪，更不能对其处以刑法处罚。
由于人类对社会的认知能力和未来预测能力的有限性，进行活动时只能以当时的法律规定为其活动准则，而不可能按照行为后的法来规范自己现在的活动，所以只有以行为当时的法来评价行为的合法性，才能体现法律的公正性，相反，如果国家在评价某一行为是否合法时，以行为后的法律规定为依据的话，就超出了人类认知能力和预测能力和预测能力的限度，使人们无法预测自己行为的合法性，这显然不利于保障人权，与刑法的保障人权机能相左，同时，也体现不出刑法的公正性。
绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正价值，另外，可以防止司法权的滥用，从而体现刑法的谦抑性价值。
显见，从旧原则体现的保护社会机能性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位①2.从新原则与从旧原则想比而一言，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大于其优点。
显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很难体现出对行为人的公正。
要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清楚的认识，刁‘能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。
费尔巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到①见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第83页。
②见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第133页。
①周恒阳、郝守才：《刑法溯及力适用原则价值评析》，《山西大学师范学院学报》2003年第3期惩罚。
这样，试图犯罪的人便会在守法与违法行为可能带来的苦与乐之间进行权衡，从而自我抑制违法犯罪行为。
如果容许事后法的适用，刑法的一般威吓的心理强制作用便会大大降低。
此外，如果允许新法溯及既往，意味着用今天的准则去约束和规范人们昨天的行为，昨日之是成为今日之非，对一事物的善、恶评价便缺乏应有的时间性。
②在我国社会中长期流行一种说法:“就怕秋后算账”，这个民谚值得我们深思。
它表明，事后法的适用会使人们对自己的行为无法预测其后果，同时对法律失去信任感。
尤其是在当前改革开放的条件下，在鼓励人们改革创新的同时又适用事后法，必然会抑制人们的创新精神，也容易造成冤案。
罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，保障人权和保护社会是刑法的两大机能，公正性是刑法屏障价值，而从新原则只体现了刑法的谦抑性价值，过分的强调刑法的保护社会的机能，完全背离了罪刑法定原则的追求公正性的初衷，与现代刑法精神完全不一致，因此当今世界许多国家都没有采纳该原则。
3.从新兼从旧原则从新兼从旧原则是在对从新原则修正的基础上提出来的，它吸收了从新原则的适应形势发展的优点，并与“有利于被告人原则”有机结合，在科学性的角度上更进了一步。
有利于被告人原则是刑法现代文明的重要体现，它体现了当今刑罚发展的潮流，即刑罚的轻缓化。
在当今世界各国刑罚的适用上，不论是犯罪化还是非犯罪化，都是朝着轻缓化的方向前进。
①从新兼从轻原则不仅在一般从新时能够很好的适应社会的变化和发展，而且在旧法较轻时例外的从旧，又可以符合刑罚轻缓化的世界潮流，所以笔者认为它较从新原则更为科学。
但是，我们还应该看到，从新兼从轻原则所体现的价值中，谦抑性是首当其冲的，这是由该原则一般从新的做法所决定的，其次是人道价值，有利于被告人原则就体现了社会对犯罪人的宽容和人道。
美中不足，该原则没有很好的体现公正性，其完全违背了罪刑法定原则的宗旨，本质上与罪刑法定原则相左，不利于最大限度的保障行为人的权利和整体的公正性。
4.从旧兼从轻原则该原则要求对行为的处理原则上适用行为时有效的刑法，但新法不认为是犯罪或处刑较轻时适用新的刑法。
如德国刑法典第2条：（1）根据行为时有效的法律确定刑罚和其附随后果;（2）如果刑罚威吓在行为实施期间被变更，那么，适用在行为终了时有效的法律;（3）如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么适用最轻的法律。
②我国现行刑法的溯及力也是采取此适用原则。
与其它几种原则相比，从旧兼从轻原则吸收了各家之长，摈弃了各家之短。
首先“从旧”与绝对的罪刑法定原则相一致，而“从轻”更是与现代意义上的相对的罪刑法定原则相一致。
罪刑法定原贝}J设置的初衷是限制司法权的滥用、保障人权。
绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。
现代意义上的罪刑法定原则已不再是僵硬，死板的代名词，经过了一番自我完善后更加具有实践性和可操作性。
相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，它允许法官根据案件的具体情况，在法律规定的范围内自由裁量。
所以说从旧兼从轻原则与相对的罪刑法定原则是相吻合的。
②田文昌、陈平：《罪刑法定原则在我国的现状与展望》，《中国法学》1994年第3期①陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第98页②参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页综上所述，从旧兼从轻原则体现了刑法的公正、谦抑、人道的价值和刑法保障与保护的双重机能，并与现代意义上的罪刑法定原则相一致。
所以从旧兼从轻原则在刑法的溯及力问题上，是最佳的解决方案。
三、罪刑法定原则（一）罪刑法定概说罪行法定原则是我国刑法的一个基木原则，也是世界各国及地区普遍适用的原则。
“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege)和法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege)是罪行法定的基本含义。
”①罪行法定的思想渊源最早可以追溯至1215年英王约翰(John, 1167-1216)签署的大宪章(Magna Charta)、1628年英国《权利请愿书》、1774年美国《费城权利宣言》、1879年法国《人权宣言》等著名的法律文献中得以体现。
17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪行擅断、践踏人权的黑暗现实，提出了罪行法定的主张，使罪行法定的思想更为系统，内容更加丰富。
正如贝卡里业所说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。
”②资产阶级革命胜利后，罪行法定原则又被纳入到各国法律中，如1791年和1810年的《法国刑法典》，1968意大利刑法修正案第1条规定:“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑。
”1971年的美国宪法修正第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、.自由和财产。
”在刑法史，自古典刑法学家费尔巴哈首先系统的提出和论述了罪刑法定原则后，罪刑法定原则逐渐成为现代刑法理论最重要也是最基木的原则。
（二）罪刑法定对刑法溯及力的制约刑法不溯及既往原则正是从罪刑法定原则中派生出来的重要原则之一，又称禁止事后法原则。
刑法不溯及既往的基本含义是适用行为时法，即除非依据行为时已生效的刑法，否则不得追究刑事责任，新法的权威不得及于其颁布以前的行为。
行为人在行为时只应在现行有效的法律下行为，只应对现行有效的法律承担违反的责任，而不应对未来的法律承担违反的责任。
因为刑法是通过刑罚这种方式来保护自山和秩序的，.刑罚是通过剥夺犯罪人的财产、自由乃至生命来实现的，而惩罚木身不是目的而是手段，因此，在惩罚之前要让其充分知晓其行为的当罚性，不可不教而诛。
有人将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭”：在打人之前，法律应给人一个“预先通知”。
这就是“Lex moneat priusquam feriat”的规则。
③所以，刑法仅适用于其颁布后的行为。
四、具体罪数形态适用中的溯及力问题（一）对连续犯的处理由于各国立法及理论背景不同，对连续犯概念的界定也宽窄不一，最狭义的连续犯，如川端博认为，“连续犯，指场所、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个意的情况，包括地也被认为一罪。
”①大谷实认为，“所谓连续犯，是指即便在时间、场所上不接近，但连续性地实施符合①陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第1页。
②【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页③【法】卡斯东·斯特法龙;《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。
①川端博.刑法总论讲义【M.】东京:成文堂,1997.611 .转引自马克昌.比较刑法原理【M】武汉:武汉大学出版社，2002.711页.同一构成要件的行为，指向同一利益侵害、基于单一犯意的场合。
”②此外，持此种观点的还有胜本勘三郎、冈田朝太郎、泉二新熊等。
③而我国的连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
④在我国大陆地区，连续犯虽然是公认的处断的一罪，但对其如何处罚，由于刑法没有明文规定，只能依赖学者们的解释。