原文地址：【2013版施工合同】28天逾期失权，建筑企业如何应对新合同索赔之挑战作者：王跃胜
2013-09-11 建筑房地产律师（转）
自2013年7月1日期，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称99版施工合同）正式“卸任”，取而代之的是2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称13版施工合同）。与99版的施工合同相比，13版施工合同多处借鉴《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》（FIDIC红皮书1999年第一版）的经典条款，针对市场实践中的不规范操作，承发包双方权利地位不平等的现状以及“阴阳合同”、拖欠工程款等突出问题，建立了一系列新的管理制度。
然而，13版施工合同在寻求突破与创新的同时，由于许多默示条款的存在，对于承包人提出了更高的要求，尤其是其中有关索赔的相关条款，更是设置了“28天逾期即为失权”的条件。立足于承包人利益，结合建筑市场现状，笔者拟通过对13版施工合同中的索赔条款进行梳理，以期给予施工企业相关操作指引，助力企业在实践中更好地维护自身利益！
一、索赔定义
99版施工合同第1.22条对索赔进行了定义，“索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”而根据近些年建筑工程领域的实践，不难发现，施工合同的索赔较为复杂，可能基于违约、失误、不可抗力等各种原因而发生索赔事件，并且当事人可以主张的赔偿内容亦不仅仅限于补偿及工期。
鉴此，13版施工合同删除了该定义，而在第19条中约定承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，或者发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，可以进行索赔。
二、索赔流程
由于建设工程工期历时较长，在发生索赔事件时，往往由于人员变动、现场操作面难以固定而导致取证困难，无法100%还原索赔事件发生的情况。加之双方当事人掌握的信息不平衡，掌握的证据材料往往迥然相异，由于99版示范文本仅要求在协议书中进行签字盖章，双方提供的合同文本甚至都可能存在差异。这就导致案件进入诉讼程序时，承发包双方均站在对自己有利的立场上，各执一词，难以解决相关问题。
因此，为避免争议，在最短时间内查明事实，13版施工合同除在协议书中特别要求专用合
同条款及其附件也需经合同当事人签字或盖章；同时借鉴FIDIC条款，针对承发包双方的索赔流程方面进行更为细致的规定，并且引入28天逾期失权的条款。
【合同指引】19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
具体索赔流程如下图所示：
【条款解析】
1、梳理索赔事件范围
由于工程施工中可能出现设计变更、工程量变更以及发包人违约等各种情况，在当前的建筑工程领域，承发包人一般通过签证的形式将由此增加的费用或顺延的工期予以固定，在进度工程款或竣工结算时一并予以结算。
根据13版施工合同19.1条款，承包人提出索赔的条件是“认为有权得到追加付款和（或）延长工期”，因此，在出现上述情况时，承包人应启动索赔程序，仅通过施工过程的签证确认，又在专用条款中未明确调整的情况下，在结算时一并主张的做法可能会影响索赔效果。
2、28天索赔，逾期失权
根据19.1条款，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人提出索赔意向通知，逾期则丧失追加付款和延长工期的权利。
13版合同就此对索赔流程进行了细化，其立法本意是为尽可能高效、公平地解决争议，但由于其中设置了索赔逾期则失权的默示条款，因此对承包人的施工管理等方面也提出了新的考验与挑战。
该条款中的28天索赔期间系可以按法律上除斥期间来理解，一旦承包人在这一期间内不行使索赔权利，即丧失了索赔的权利，这一点需承包人特别加以重点注意。在施工过程中，承包人需严格履行及把握28天索赔的时间限制，以免届时因增加的款项无法主张而发生不必要的损失。
【合同指引】19.2 对承包人索赔的处理
对承包人索赔的处理如下：
（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。
具体流程如下图所示：
【条款解析】
1、无争议部分索赔款项随当期进度款支付
根据19.2条款，承包人提交索赔报告后，首先应经监理审查，审查无异议后报送发包人，由发包人最终做出是否同意索赔的处理结果，并经监理人出具给承包人。对于发包人认可的部分，应随当期进度款支付，逾期支付的应根据12.4工程进度款支付条款，按照同期银行贷款利率承担逾期付款违约金。
2、索赔时效的起算争议
需要注意的是，本条款中，发包人做出最终处理结果的起算时间为监理人收到索赔报告之日，而非发包人收到监理人的审查报告之日，从流程上缩短了发包人做出决定的时间；但若监理经审核认为承包人的索赔依据不充分、提出异议时，承包人可以进一步提交补充资料，但此时发包人做出处理结果的时间点应为收到进一步补充资料之日起28天，换言之，发包人可