关于知识产权私权属性的再认识兼评 知识产权公权化 理论吴汉东摘 要:私权性是知识产权的基本属性,是知识产权与所有权所具有的共同属性。

知识产权作为知识财产私有的权利形态,得到法律的严格保护,也受到法律的必要限制。

这是知识产权的立法宗旨所决定的,并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。

上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。

关键词:知识产权;私权属性;公权化理论批判中图分类号:DF523 文献标识码:A 文章编号:0257 5833(2005)10 0058 07作者简介:吴汉东,中南财经政法大学教授 (湖北武汉 430064)W TO 知识产权协定 在其序言中宣示 知识产权为私权 ,以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。

从条文的立法背景来说, 它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果 。

在 知识产权协定 拟定的谈判过程中,发达国家意在强化对知识产权的保护,以维护知识财产私有;而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性,以便于他人实施。

谈判妥协的结果是,协定承认 知识产权为私权 ,同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。

从条文的本身意蕴来看,知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。

可以认为,权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据,而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。

知识产权的私权化,是对封建特许权制度的一场法律革命。

近代知识产权的形成,经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。

封建特许权包括印刷专有权和产品专营权,它以君主敕令或官府令状的形式,授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利。

当时的特许权是一种 钦定 的行政庇护,而不是法定的权利保护。

在欧洲的许多国家,特许令状并未制度化,仅是一种个别保护、局部保护。

创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利,能够随意转让和处分这一权利,并分享他人利用知识产权所带来的利益,是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。

知识产权作为一种私人享有的无体财产权,在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护,并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。

与封建特许权相比,作为私权的知识产权有如下特点:第一,它是 天赋之权 。

近代启蒙思想家认为,天赋人权是利己主义的权利,即是私有财产神圣不收稿日期:2005 08 18孔祥俊: WTO知识产权协定及其国内适用 ,法律出版社2002年版,第72页。

可侵犯的权利 。

因此,知识产权是 天赋 的、 与生俱来 的,它不应由国家特许而产生;第二,它是 普世之权 。

近代人权理论的视野中,财产权与其他人权一样,是超时代、超社会的普遍权利。

因此,知识产权是 普世 的,是一种 普遍权利要求 ,它不可能是个别的、局部的行政庇护;第三,它是 法定之权 。

从法哲学理论而言,知识产权既是一种自然权,也是一种法定权。

这即是说,由宪法和法律规定的知识产权,即是 以实定法的名义反映了自然权利 。

因此,知识产权在近代社会受到国家立法的保护,而不是官府特许令状的保护。

作为私权的知识产权由国家授予而产生。

私人(包括自然人、法人和其它组织)享有的知识产权,即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态,这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。

就财产权法定授予而言,福利权利与知识产权具有相似之处。

美国学者认为,20世纪已经出现了 新财产 (new property)的概念,因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待 。

事实上,当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式,直接赋予个人或团体大量的财产权。

依传统大陆法系理论观点,这些国家直接赋予的福利权利是一种公法权利,与民法上的私权差别甚大 。

为此,有学者提出诘问, 如果严格以公私法来划分财产权,那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权,如知识产权 。

以权利产生的原因(即源于公法或私法)来界定权利本体的属性,这一传统理论确有检讨的必要。

美国1970年的 戈德堡诉凯利 案认定福利救济不是一种 特权 或 恩赐 ,而是一种财产权利 。

在美国学者施瓦茨看来,将政府的优惠或授权仅仅看作是一种恩赐或特权的话,那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护,政府取消或不公正分配 特权 的行为也难以加以监督、无法控制。

这样,广大民众不但无法确保其赖以为生的利益,而且在这种风险的压力下,民众也根本无法正常地行使其他自由权利 。

福利权利与知识产权虽在权利取得方式有相似之处,但就权利取得的本源来说却是大相径庭的。

福利救济权利的对象,包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等,其主体为社会全体人民;国家即是权利的赋予者(由国家机关分配福利或决定救济),也是福利救济义务的承载者(福利救济由国家财政负担) 。

知识产权则不然,笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论,即权利产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。

前者属于事实行为,是创造者取得知识产权的前提;后者是法律行为,是创造者的权利主体资格得以确认的程序。

借用美国学者的说法,创造性活动是权利产生的 源泉 (source),而法律(国家机关的授权活动)是权利产生的 根据 (origin) 。

此处分析旨在说明,权利取得方式如何并不影响该项权利的基本属性;质言之,知识产权的私权性取决于知识财产私人占有的基本品性,权利的国家授予性并不能说明权利本体的公权意义。

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转引自马俊驹等 无形财产的理论与立法问题 ,载中国民商法律网 法学前沿。

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关于天赋人权的特征描述,可参见郑杭生等主编 人权史话 ,北京出版社1994年版,第96 97页。

知识产权为私权 ,在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。

知识财产是独立于传统意义上有形财产(包括动产和不动产)的另类客体,以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。

基于私权属性,如果我们对知识产权作出私有产权理解的话,就不能将知识产权看作是公有产权。

这一观点主要涉及发明权、发现权的归属问题。

有学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权体系,包括发现权、发明权,其理由是 成立世界知识产权组织公约 已有规定,且我国 民法通则 明确对上述权利给予保护 。

有的学者甚至认为,不应简单地将知识产权定义为无体财产权,它应该包括无体财产权的知识产权和精神权利的知识产权。

发现权、发明权即属于后者 。

多数学者持相反意见:有的认为,科学发现不宜作为知识产权的保护对象,世界上绝大多数国家法律以及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利 。

有的进而认为,诸如发现权、发明权以及其他科技成果权,并非是对智力成果的专有使用权,而是一种取得荣誉及获取奖励的权利,该项制度应归类于科技法 。

笔者认为,私权是财产私有的法律形态,从知识产权的本意而言,其应属于此类知识财产私有的权利。

智力成果是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称,对此并没有采取单一的私人产权形式。

就发现、发明的科技成果而言,对它们采取的是非市场机制的产权形式。

上述制度实为科技奖励制度,即通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行评价,由国家给予奖励(包括颁发荣誉证书、奖章和奖金);与此相对应的是,发现、发明成果的所有权名义上属于国家,但实际上任何人都可以无偿使用。

这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。

如果将发现权、发明权等公有产权纳于知识产权体系,那么,知识产权的私权属性、知识产权的独占性特点、知识产权的无体财产权意义等将不复存在,这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。

从现代各国的立法例来看,一般都是从私权属性出发来构建其知识产权体系的。

例如,世界上第一部知识产权法典即1992年法国知识产权法典,规定了文学和艺术产权(包括传统的著作权、邻接权以及最新创设的数据库作者权)与工业产权(包括传统的专利权、商标权以及最新国际公约要求保护的集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等);堪称新民法编纂运动杰出代表的1992年荷兰民法典,原拟定的 知识产权编 涵盖了专利权、商标权、版权、商号权等;而1995年越南民法典作为后社会主义国家民法典编纂运动的产物,在其知识产权编涉及的仅是典型意义的知识产权即著作权、专利权、商标权、地理标记权等。

除俄罗斯民法典在立法规划中拟将发明权规定在 知识产权编 外 ,绝大多数国家的立法者并不将发现权、发明权等科技成果权作为知识产权看待。

因此,笔者建议,未来民法典的知识产权制度以不包括上述权利为宜。

知识产权的私权性质,说明了它与所有权等其他民事权利所具有的共同属性。

但是,就俄罗斯联邦民法典 ,第一、二部分已于1994年、1996年通过。

第三部分名为知识产权,仅包括著作权、发明权,该部分尚在起草之中。

另该国已于1992年以特别法的形式颁布了专利法、商业标记法。

吴汉东主编: 知识产权法学 ,北京大学出版社2000年版,第2页;张玉敏主编: 知识产权法教程 ,西南政法大学2001年发行,第14页。

刘春田主编: 知识产权教程 ,中国人民大学出版社1995年版,第3页。

郭庆存: 知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考 ,载 北大知识产权评论 第1卷,经济出版社2002年版。

刘春茂主编: 中国民法学 知识产权 ,中国人民公安大学出版社1997年版,第2-4页。

法律价值目标而言,知识产权与所有权是有区别的,在传统私法理论中,所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。

尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑,对所有权的行使作出某种限制,但在这种 限制 的范围内,所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。

从罗马法到近代民法,都对所有权作出了绝对保护:所有人对物的所有权不仅可以终其一生,而且还延伸到身后;所有人对其所有物得以直接支配,并对抗一切人。

可以说,在古典所有权理论及近代立法文件中,所有物所涉及的领域,是一个绝对化的私权领域。

这种无限制所有权原则与契约自由原则和过失责任原则构成了近代民法的三大原则。