《维也纳条约法公约》第31.3条“Subsequent Practice”研究摘要：从国际法制和相关案例来看，嗣后惯例的效力和构成要素是模糊的。

嗣后惯例并非正式的、文本性协定，其解释性价值完全依赖于一致性的行为、所有当事方间达成的协定和作为单一的自主解释之合成解释。

嗣后惯例必须是确立了当事方间的协定，当事方在条约履行中明确地实施了本质上相同或一致的行为。

嗣后惯例的效力是一个颇有争议的问题，尤其是部分缔约方的惯行对原条约和其他缔约方的效力问题。

相互矛盾的嗣后惯例会有不同的效力，这取决于所涉的多边条约机制。

该惯例的形成有赖于国家在适用条约时有机会采取某些行动，并不要求每个当事方都必须单独地实施足以被接受为惯例的行为，只需要所有当事方接受，甚至是默示地接受。

嗣后惯例与嗣后协定间存在联系与差异。

关键词：《维也纳条约法公约》；条约解释；嗣后惯例中图分类号：DF938文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.08条约解释是国际法的一个重要领域，绝大多数国际争端都会涉及条约解释问题，特别是既存条约如何因应国际法律环境和科技发展的变化问题。

《维也纳条约法公约》（下称VCLT）第31-32条规定了诸多条约解释要素，是进行条约解释的主要方法。

除规定嗣后协定和适用于当事国间关系之任何有关国际法规则外，根据第31.3条之规定，“应与上下文一并考虑者尚有：……（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。

”由此可知，嗣后惯例与“上下文”等其他条约解释要素一道成为第31条规定的条约“解释之通则”的一个重要部分。

学界对于第31.3条的研究尚有待加强，特别是嗣后惯例如何对条约解释产生可能的影响。

因此，对于嗣后惯例的含义、构成要素、ICJ/WTO 等相关（准）司法实践以及与其他条约解释要素的比较等问题的探讨，具有重要意义。

目前，在国内外学界，由于嗣后惯例涉及诸多复杂问题，对一些问题的研究并无定论。

一、嗣后惯例的含义、效力及形式在日本酒税案的上诉机构报告中，曾给出了嗣后惯例的界定：“……协调的、共同的和一致的（concordant, common and consistent）一系列行为或声明（acts or pronouncements），该系列行为或声明足以确立可识别的模式，该模式隐含着关于条约解释的各缔约方间的协定。

”WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R, adopted 1 November 1996, DSR 1996:I,97, at 107.笔者认为，与条约解释有关的嗣后惯例是指在条约缔结之后，缔约方的全部或一部分为条约适用或解释目的，通过一致的、普遍的、一贯的行为或事实而形成的条约解释方式。

各当事国缔结条约后，随着时间的推移和条约的履行，必然有条约适用和解释方面的具体实践。

事实上，对于条约的解释，缔约方在条约的嗣后执行中所表现出来的行为可以提供有益的信息。

它们的态度也无意识地暴露出它们自己怎样解释和理解条约的特定条款，以及在条约签订和争端出现的期间内，它们怎样理解条约项下的义务。

有学者把依赖条约缔结后一段时间内当事方的后续实践行为的解释方法称为“实践解释”［1］。

这表明嗣后惯例对条约的解释、修改及条约终结存在某种作用。

“行为赋予词语以含义。

条约体现了缔约方的共同谅解，因此，缔约方的一致贯行（concordant practice）是其对条约正确解释的最好证据。

”［2］嗣后惯例构成了对当事方就条约含义达成谅解的客观证据。

Kasiki / Sedudu Island (Botswana / Namibia) (1999) ICJ Reports 1045, at 1076, para 49.“嗣后惯例从定义上看并非正式的、文本性的（textual）协定，嗣后惯例的解释性价值完全依赖于一致性的行为、所有当事方间达成的协定和作为单一的自主解释之合成（resultant）解释。

”［2］237嗣后惯例可能表明同意条约暂时不予适用或条约范围暂时扩大或表示一种“暂行方法”。

国际法委员会会议记录文件，A/67/10, para 232.嗣后惯例规则和研究中存在的模糊性也同时表明嗣后惯例在条约解释中的灵活性特征。

“国家不确定嗣后惯例的某些运用是否和在多大程度上与妨碍条约法中的一致同意原则相关。

因此在条约法公约起草期间，缔约国有意让公约对嗣后惯例的规范模糊化。

……在将嗣后惯例作为解释性方法应用时，更好的导向性会增加普遍性多边条约体系的协调性。

”［3］关于第31.3条（b）项的立法沿革，“在特别报告员Waldock最初向ILC所提交的关于条约解释的建议中，他在一个条文草案中纳入了嗣后惯例，该草案条文允许在规定情形中参照‘其他证明或表明当事方意图的证据或说明’，这些情形与VCLT第32条的相关规定类似，旨在提供可借助的补充解释方法。

尽管如此，国际法委员会当时决定使嗣后惯例成为一般规则中一个独特的要素，该委员会认为，该一般规则具有使嗣后惯例成为一个可信的解释的效力，且与一个解释性协定相当（comparable）。

明显地，要达到‘可信度解释’的标准，该惯例必须表明，解释已经大体上获得了各当事方的默示同意。

”［4］“国际法委员会（对条约的名称）选择用‘谅解’（understanding）取代‘协定’（agreement）显然是为了指出对惯例的积极回应或默示都可能表明当事国对解释的同意或赞成。

”参见：U.N.Doc.A/CN.4/186, 99；吕洁. 论嗣后惯例解释方法的WTO争端解决实践［D］.郑州：郑州大学，2012.VCLT第31.3条（a）、（b）项是国际法委员会“也想论述国际法和条约之修改的更庞大计划的存留者。

这一较庞大的计划由于各种原因不能实现，特别是因为很难适当地拟定关于国际法的通则，并且各国在维也纳会议期间不愿意接受有关通过嗣后惯例对条约做非正式修改的明文规则。

”A/65/10, para 352.《维也纳条约法公约》第31.3西南政法大学学报冯寿波：条“Subsequent Practice”研究条约义务可能会因嗣后惯例而发生改变，条约义务因嗣后惯例而可能被修正。

嗣后惯例的效力是一个颇有争议的问题，尤其是部分缔约方的惯行对原条约和其他缔约方的效力问题。

对于相互矛盾的嗣后惯例的效力问题，有学者认为：“相互矛盾的嗣后惯例会有不同的效力，这取决于所涉的多边条约机制。

世贸组织上诉机构对与条约任何其他缔约方的惯例存在矛盾的做法不予采纳，但欧洲人权法院在面临不一致惯例时，有时会使《欧洲公约》‘绝大多数’缔约方或‘全体协商一致’的缔约方的惯例具有决定性。

”A/67/10, para 240.VCLT第31.3条（b）项为嗣后惯例规定了需要考虑或注意的四个要素：（1）嗣后惯例的含义；（2）条约是否适用中；（3）哪些当事方需要参加到惯例中；（4）是什么确立了解释性协定。

由什么构成嗣后惯例将依据争议条约的标的而变化。

其实质是，在条约的实施和适用中，展示了什么行为已经被系统或反复（repeatedly）作出。

一般国际法中广为采用的做法，是将国际法的一个渊源描述为“国际习惯（custom），作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者。

”显然，由于着眼于条约解释，任何这样的描述需要由“一般的”惯例转变为揭示当事方将什么接受为特定条款的含义的“具体的”惯例。

尽管如此，一般国际法中对惯行（practice）的类似描述表明了能被用来证明惯行的证据的某种范围。

布朗利（Brownlie）列出了国际习惯的实质性渊源［2］226-227。

在日本―酒精饮料案中，上诉机构详细解释了惯例需要具有一致性的要求：“通常，在国际法中，条约解释中的嗣后惯例的实质已被承认为是‘协调的、常见的和一致的’行为或声明，且这些行为或声明足以确立含有各当事方关于协定解释的一个可辨别的模式（discernable pattern）。

一个孤立的行为通常并不足以确立嗣后惯例，它是确立相关各当事方间协定的一系列行为。

”［7］但是，这并不一定意味着存在由条约各当事方实施的充分的惯行（abundant practice）。

如果存在一方或更多的当事方的行为以及存在其他当事方已认可该行为的良好证据，则就足以了。

由此，事情可能主要就是法院或其他解释者如何看待该证据［2］239。

“对于WTO这样一个成员众多且随时在不断增加成员的庞大的国际组织而言，满足一致同意条件的嗣后惯例几乎不可能，坚持这一条件的后果可能将使‘嗣后惯例’规则在WTO条约的解释中失去意义。

再说，总理事会通过立法解释都不要求一致同意，嗣后实践中的惯例反而要求一致同意，似乎缺乏足够的逻辑基础。

”［1］96有学者主张单独的上诉机构的报告也可能构成事实上的嗣后惯例：“事实和实践表明，上诉机构报告就争端所涉及的规则的解释，不仅其自身更容易被遵循，而且几乎理所当然地受到嗣后专家组的考虑和直接援用。

专家组一般会遵循上诉机构报告，就像国内下级法院一般会遵循上级法院的判决一样。

因此，上诉机构报告中关于WTO条约规则的解释，即使是单独的，也可能具有事实上的嗣后惯例地位。

”［1］106被要求确立解释的国家行为的范围和证据明显可能会受到争议条款背景等因素的影响。

通常，为了考量所有的证据，需要对当事方的每个行为予以评估。

在印尼/马来西亚岛屿争端案中，国际法院对被作为嗣后惯例提出的许多因素进行了审查。

Sovereignty over Pulau Litigan and Pulau Sipadan ( Indonesia / Malaysia),2002, ICJ Reports 625,at 656-665, paras 59-80.嗣后协定和惯例的相关性和重要性是否可能因为与有关条约相关的因素不同而异，例如其年龄、其主题或其面向过去或面向将来的性质？一般认为，现阶段还不能就这些问题得出定论。

A/65/10, para 351.关于与条约解释相关的嗣后惯例尚涉及如下研究难题：参与某种惯例的必要积极程度与条约一个或多个缔约方对其他一个或多个缔约方的惯例保持沉默的意义；嗣后惯例与正式修正以及解释性程序之间的关系。

大多数依赖嗣后惯例的裁判机构都承认，在特定情形下，一个或多个缔约方的沉默可增进相关的嗣后惯例。

国际法委员会会议记录文件，A/67/10, para 230, 240 .在欧共体计算机设备案中，上诉机构指出：“诸成员方的减让表构成GATT1994不可分割的部分的事实表明，尽管每个减让表代表了一个成员方作出的关税承诺，但它们代表了所有成员方间的共同协定。

条约解释的目的旨在确立条约缔约方的共同意图。