[文章编号]　1003276592(1999)0120165207船舶留置权与船舶扣留权不应混淆Ξ杜力夫　张　巍(大连海事大学法学院,辽宁大连　116026)[摘要]　本文就一具体案例,分析论述了船舶留置权和船舶扣留权在概念上及行使权利时的区别。

并对《海商法》25条提出了修改建议。

[关键词]　船舶留置权;船舶扣留权;混淆[中图分类号]　U67411;D996119 [文献标识码]　A一、留置权推导出所有权某船公司与造船厂签订了一份造船合同,约定该造船厂承造三艘15000吨散装货船,每艘造价7680万元人民币,付款方式为分期预付。

第一艘船依合约顺利履行交付,但在履行第二艘船舶建造合同过程中,由于国家采取财政紧缩政策,使该船公司出现资金困难,未能按期支付预付款项。

在造船厂多次催要下,船公司仍然不能付款。

造船厂遂动用本厂职工建房款继续建造该船。

由于船公司到期未能付款,造船厂遂在未通知船公司的情况下,同香港某船公司签定了船舶转卖合同,将该轮以9000万元人民币转卖给港方,并按约定将该船作了部分改动。

某船公司得知后,立即对仍处于船台的该船进行了诉前保全,而后向船厂所在地法院提起诉讼。

要求判令造船厂继续履行双方Ξ[收稿日期]　1999209211[作者简介]　杜力夫(19552),男,大连海事大学法学院副教授,硕士研究生导师之合同,并承担违约损失责任。

由于本案存在两份合同关系,合同的标的均为同一条船,故构成“一物两卖”的合同纠纷。

在“债权平等”制度下,某船公司与香港公司的债权人地位是平等的,某船公司与造船厂的合同并不具有对抗第二份合同的效力。

后某船公司代理人从“物权优先”之原理出发,积极寻找与之有利的物权证据。

后终于从《海商法》第25条找到了根据,该条规定,当合同另一方不履行合同时,造船人可以留置所占有的船舶,享有“船舶留置权”,而留置权是他物权,由此推导出并证明该船公司享有对该船舶的“自物权”,即所有权。

法庭支持这种解释,判该船舶的所有权归某船公司享有。

考虑到各方利益及国有资产不应流失到境外,各方遂达成以下一致: 11某船公司放弃对该船所有权,由造船厂向香港公司履约。

21造船厂向某船公司支付违约金600万元人民币,并以相同条件和规格另造一艘船同该公司履行合约。

造船厂损失合计达2000万元。

二、留置权的前提是债务人对债权人所留置的动产享有所有权 债权人行使的留置权,是他物权,即在他人所有的财产上的担保物权。

前提是债权人合法占有所留置的动产必须属于债务人所有,债权人对自己拥有所有权的动产不存在行使留置权问题。

《民法通则》第89条将留置的标的物规定为:“按合同约定一方占有对方的财产”。

《担保法》第82条规定:“债权人按合同约定占有债务人的动产”。

这里,“对方财产”、“债务人的财产”,都明白无误地强调行使留置权时,其前提是债权人合法占有债务人所有的动产,债权人留置的财产所有权,必须已经明确属于债务人所有。

留置权是否是独立的担保物权,各国立场不尽一致。

瑞士民法与日本民法认为留置权属于担保物权,《日本民法典》295条规定:“他人物品的占有者关于其物品造成有债权时,直到其债权偿还以前得留置其物品”。

德国民法认为留置权是双务契约上同时履行抗辩权的一种,但将加工承揽合同关系中承揽方以定作物作为担保的权利规定为质权。

《德国民法典》647条规定:“承揽人因制造或修缮占有定作人动产时,就其承揽关系所生的债权对于制造或修缮已毕的动产上有质权”。

质权的前提是质物属于债务人所有,这一点和留置权相同。

英美法对此规定大体一致,《美国统一商法典》53、54条规定,物品所有权已转移于买受人,未得价金的出卖人占有该物者,有留置该物的权利,也强调行使留置权的前提是“物品的所有权已转移于买受人”,否则,不发生留置权的问题。

因此,只有所有权属于债务人的动产,在债权人合法占有的情况下,才发生行使留置权的问题。

债权人行使留置权时,留置的动产所有权必须明确属于债务人。

只要在某物上存在合法的留置权,该物的所有权就必定属于债务人。

债务人的所有权是债权人留置权的前提,而不是相反。

可是,在上述案例中,船公司是否对造船人所造之船享有所有权?答案是否定的。

三、定作人对定作物享有何种权利?船公司与造船厂的关系是定作人与承揽人之间的加工承揽关系。

在加工承揽关系中,定作物制成后,有一个所有权归属问题。

承揽人未交付定作物之前,该定作物的所有权归谁所有呢?对此,民法学家进行了长期争论。

在罗马法时代,就有“材料所有人主义”(定作物所有权属于提供材料者)和“加工主义”(定作物所有权属于加工者)。

后来又出现了“折衷主义”,即认为加工物若能还原为原物时,新物所有权由原材料所有人取得;不能还原为原物时,则由加工人取得。

19世纪以后,各国立法动向是由“材料主义”向“加工主义”发展。

1804年《法国民法典》规定,如果加工行为对加工物价值之形成比材料本身对加工物价值之形成所起的作用更大时,加工人将取得新物之所有权。

《德国民法典》第950条采用了“加工主义”原则:“将一种或数种材料加工改造,由此做出新动产者,取得新动产其物之所有权;”“材料上存在之权利,因取得新物之所有权而消失。

”《日本民法典》第246条规定,承揽人的加工行为使定作物的价格显著超过材料的价格时。

可取得其物的所有权。

应该说,“加工主义”是符合现代经济和科技发展潮流的。

在“加工”过程中,加工者不仅使材料的外形、结构发生了变化,更重要的是,加工者向其中注入了无形资产——知识、技术、专利、品牌等。

从而使定作物的价值和价格远大于材料的价值和价格。

在现代社会,定作物(包括船舶)的科技和知识产权含量越来越高,有些定作物材料的价值只占成品价值的很小一部分。

由于我国尚未制定《物权法》,现行法律,包括最近颁布的《合同法》,对定作物的所有权归属未作明确规定。

《合同法》第26条规定,承揽人完成工作的,应当向定作人“交付”工作成果。

这里的“交付”可以视为《民法通则》的第72条中的“交付”,即“财产所有权从财产交付时起转移”。

也许是有意回避定作物的所有权问题,我国的《经济合同法》和《加工承揽合同条例》对承揽人因定作人未付价款而扣留定作物的规定(《经济合同法》第19条、《加工承揽合同条例》第22条)均没有使用“留置权”的一词,而是规定为“定作方超过领取期限六个月不领取定作物的,承揽方有权将定作物变卖,所得价款在扣除报酬、保管费用以后,用定作方的名义存入银行”。

这样规定是巧妙的,因为在法律未作规定的情况下,定作物的所有权可以约定,假如约定所有权是承揽方的,那么这一规定表明承揽方有权扣留自己的物品(扣留权);假如约定所有权是定作方的,那么这一规定可以理解为承揽方行使留置权。

在我国《物权法》未出台前,这样规定最为妥当。

但遗憾的是,新《合同法》第264条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外”的规定,由于使用了“留置权”的概念,似乎一律认定该定作物的所有权已属于定作人。

如前所述,认定定作物所有权的归属,是“物权法”的内容,《合同法》不应越俎代庖。

《合同法》第246条的规定,与目前经济发展和科技进步的潮流不合,同时,从立法技术上看也是倒退的。

将来制定我国的《物权法》时,关于定作物的所有权,建议以“加工主义”为原则,“材料主义”为例外。

在本案中,双方没有约定在建船的所有权归属,该船亦未交付,船公司也未付清价款,该船舶的所有权应属于造船厂。

四、行使留置权与行使扣留权应予以区分定作人对定作物享有所有权时(不论约定或法定),承揽人因其不付价款,可以对定作物行使留置权;定作人对定作物不享有所有权时,即定作物所有权归承揽人拥有时,承揽人因定作人不付价款,有权扣留定作物,此种权利可以称之为扣留权。

这时,承揽人不是在他人之物上行使留置权,而是在自己之物上行使扣留权,只是扣留自己的物品不予交付,其性质与行使留置权相类似但不相同。

《美国统一商法典》对留置权和扣留权的区分就很有代表性,该法第52条规定:“物品的所有权未移转于买受人,未得价金的出卖人,除得行使其他救济方法外,并有暂时不交付物品的权利,此种权利与物品的所有权已经移转于买受人时出卖人所得行使的留置权和中止运送权性质相类似,范围则相同。

”扣留达一定期限后,债权人可以出卖定作物。

债权人这时虽然扣留和处分的是自己的财产,但由于该定作物中已含有定作人的部分财产价值(如预付款、材料等,此种财产价值形成债务人的债权),故虽然不成立留置权,仍有敦促债务人履行义务和实现自己债权的作用。

所以,扣留权的外部表现形式和以上两方面的作用与留置权是相类似的。

留置权的前提是物的所有权属于债务人(定作人),而扣留权则相反,它的前提是物的所有权属于债权人(承揽人)。

在本案中,造船厂行使的不是留置权而是扣留权,其扣留的船舶的所有权属于自己。

某船公司代理人的观点不能成立。

五、关于《海商法》第25条本案中,船公司代理人从“船舶留置权”推导出船公司享有船舶所有权的依据是《海商法》第25条。

该条中规定:“前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。

”这一规定对修船人而言没有问题,但对造船人而言,这一规定应理解为:当船舶所有权约定为定作人所有时,造船人可以行使留置权。

这一规定并没有断定造船人扣留船舶的行为统统都是在行使船舶留置权,它没有排除造船人行使船舶扣留权的可能性,也没有排除造船人拥有船舶所有权的可能性。

如果没有约定,或约定交付前船舶属于造船人所有,那么,造船人的扣船行为就不是在行使留置权,而是在行使扣留权。

这样理解才合乎物权法原理和《海商法》的立法本意。

否则,不问青红皂白,造船人一律不享有对所造之船的所有权,定作人一律当然享有该船的所有权,造船人的扣船行为一律属于在他人之物上行使留置权(他物权),这是不符合《海商法》立法本意的。

《海商法》第9条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记”。

将定造之船一律推定为定作人所有显然不符合这一规定;《海商法》其他条款也是以债务人享有所有权作为债权人行使留置权之前提的,如《海商法》第141条规定,船舶承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项的,出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。

这里,出租人只是对承租人享有所有权的财产(货物、燃油、转租船舶收入)才能行使留置权,而对自己的船舶则不存在行使留置权的问题。

可见,《海商法》并不否认留置权以占有对方财产为前提。

从《海商法》第25条的用语上看,该条规定造船人“可以留置所占有的船舶”,暗含该船舶不属于造船人所有。

但无论如何,《海商法》的第25条还是不很明确,容易产生歧义,笔者建议可修改为:“前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的另一方的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。