第27卷 中南民族大学学报(人文社会科学版) V o l .272007年6月 Journal of South 2Central U niversity fo r N ati onalities (H um anities and Social Science ) Jun .2007α我国秘密侦查的法律规制问题研究陈晓辉(湖北警官学院法律系,湖北武汉430034)摘　要:秘密侦查不同于技术侦查,其含义广于后者。

秘密侦查完全隐蔽化的做法是不符合世界各国的立法通例的,西方大多数国家均在其本国法律中明确规定了秘密侦查。

根据我国签署或者加入的国际条约的规定,我国也应当将秘密侦查法制化。

对秘密侦查的法律监督规制,根据我国的国情和特色,应当由检察官来决定比较适宜。

关键词:秘密侦查;技术侦查;立法规制;法律监督中图分类号:D F 84 文献标识码:A 文章编号:1672-433X (2007)20112203 秘密侦查是一种容易侵犯公民合法权益,损害国家执法机关的公正性、廉洁性和无暇性的措施。

为了使秘密侦查在打击犯罪和保障人权之间保持一种适当的平衡,就必须加强秘密侦查的法律规制。

一、我国秘密侦查的概念及存在的争议何谓秘密侦查?目前学界没有统一的观点。

比较典型的观点有以下几种:其一,秘密侦查就是技术侦查。

其二,法律没有明确规定的就是秘密侦查。

其三,秘密侦查是特殊案件中的隐蔽性侦查措施。

其四,不规定明确的概念,但列举若干典型秘密侦查行为。

以上所列举的后三种观点,从不同角度对秘密侦查的概念和范畴进行了剖析,应该说都没有什么错误。

但对将秘密侦查与技术侦查混同的观点,笔者不敢苟同。

因此,要对秘密侦查进行立法规制,首先要搞清楚秘密侦查的概念和范畴。

由于我国法律上并未明确规定秘密侦查的概念和范畴,甚至就没有出现秘密侦查这个词语,对其理解产生歧义无可厚非。

而就技术侦查来看,学界有广义和狭义的不同理解,从广义上讲,在刑事侦查中,多数案件都需要运用某些技术手段,如在勘验、检查中某些仪器设备的使用,为鉴别和判断某些事实而进行鉴定等;从狭义上讲,技术侦查专指侦查中某些特殊手段的运用,而不是一般意义上的鉴定活动或勘验、检查中某些仪器的使用。

如国家安全法和人民警察法中关于“技术侦察”的规定,就是在后种意义上使用的[1]。

从广义上理解,秘密侦查与技术侦查是一种交叉关系,技术侦查既存在于秘密侦查之中,也存在于非秘密侦查之中。

但从我国现有法律规定和司法实务来看,我国对技术侦查的理解是限于狭义范围的,因此技术侦查是秘密侦查的一个组成部分,也就是说技术侦查属于秘密侦查,但秘密侦查并不必然是技术侦查。

其实,广义上的技术侦查也就是我们通常意义上理解的侦查技术,是一个非常广泛的词语,凡是有关侦查活动的技术或者运用到侦查活动过程中的技术,都可以视为侦查技术,技术侦查只是侦查技术中一个特殊的方面而已。

对技术侦查的研究不能脱离我国的侦查实践,必须与实践相结合,从实践中来并且要回到实践中去。

我国传统的侦查理论一般将技术侦查视为秘密侦查的组成部分,但技术侦查又不仅仅是一种普通的秘密侦查措施,它具有自身的独立地位,甚至很多地方与秘密侦查完全不同。

首先,技术侦查有明确的法律依据。

其次,技术侦查的行使主体具有独立性。

再次,技术侦查的范围与秘密侦查不同。

我国目前公安机关明确规定的技术侦查包括六种:外线侦查、麦克风侦听、电信侦控、电子监视、邮件检查、秘密搜查;而秘密侦查则包括刑事诉讼法未规定的带有隐蔽性和强制性的其他手段,具体包括:秘密录音、录像、摄影,秘密辨认,秘密逮捕,设立“特情”,秘密查询存款、汇款,卧底侦查,诱惑侦查,秘密查账等[2]。

最后,技术侦查的审批程序较秘密侦查更加严格。

211α收稿日期:2007-05-10基金项目:2007年度湖北警官学院院级重点项目“我国秘密侦查的法律规制研究”。

作者简介:陈晓辉(1972—)女,河南省信阳市人,湖北警官学院副教授,主要研究侦查学。

二、我国秘密侦查的立法规制问题研究秘密侦查完全隐蔽化的做法是不符合世界各国的立法通例的,西方大多数国家均在其本国法律中明确规定了秘密侦查。

如德国1992年的刑事诉讼法就规定了卧底侦查的条款,并在1994年的修正案增加《对抗有组织犯罪法案》,对于刑事特情的使用和规范、管理作了明确规定。

法国于1991年12月19日对刑事诉讼法进行补充,增加了“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”一编,授权司法警察为了侦破毒品案件可以获取、持有、运输、储存或保存毒品。

瑞士1973年修改后的《联邦禁毒法》,也规定了警察圈套可以适用于有组织的贩毒等重大犯罪案件。

美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》,该法律授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动。

我国台湾地区也于2003年提出了“卧底侦查法”草案。

严格的说来,我国对秘密侦查和技术侦查的规定不仅仅限于国家安全法和人民警察法。

1989年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中规定:“对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的,要十分慎重的经过严格审批手续后,由公安机关协助使用。

”1995年3月28日,公安部、国家保密局联合颁布实施的《关于公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第2条规定,公安工作中的国家秘密包括:……侦察工作专案、阵地、特情、密干、“朋友”、“关系”、秘密保卫员及业务据点的布建、审批、使用、管理情况……技术侦察手段的代号;治安、狱内耳目的布建、使用情况及其数字。

1997年11月21日,最高人民检察院颁布实施的《关于进一步加强检察机关侦查手段设施建设的通知》提出:继续把配备实施修改后的刑事诉讼法所必需的复印机、照相机、录音机、录像机、摄像机、监视器等“六机”装备作为一项工作重点,切实抓紧抓好。

2003年1月3日,中国人民银行颁布实施的《金融机构反洗钱规定》规定:中国人民银行设立金融机构反洗钱工作领导小组,建立支付交易监测系统,对支付交易进行监测。

2003年6月19日,最高人民检察院在颁布实施的《人民检察院器材设备配备纲要》提出:检察机关需要配备高分辨率数码照相机、移动定位设备、光学照相机、特种照相设备、激光夜视仪、数字微型录音机、高灵敏度超指向话筒、无线录音设备、低照度微型摄像机、扩音设备、高清晰度监控摄像机、监视器、监控摄像机等器材设备。

9月15日,国家广播电影电视总局颁布实施的《广播电视广告播放管理暂行办法》第26条规定:“县级以上广播电视行政部门应当建立对广播电视广告的监听监看制度,对发现的问题及时进行处理。

”此外,还包括公安部的内部文件,如《刑事特情侦查工作细则》、《麦克风侦听、电子监视工作细则》、《关于技侦工作的规定》、《技侦外线工作细则》等等。

但是,这些规定或者效力较低(如司法解释),或者不得公开(如公安部内部的文件和细则),这种做法显然不符合当今世界诉讼文明化、法制化发展趋势。

侦查权作为一项国家行政公权力,应当遵循公共权力运行领域内的一项基本原则:即“法无明文规定不得为”(或者“法无明文授权不得为”),这和公民行使自己权利的原则——“法无禁止即可行”是不同的。

国家正式法律没有规定,仅仅出现在一些内部文件中,这是不符合依法治国的思路的。

秘密侦查需要保护的并不是侦查措施的具体名称和程序,而是具体个案中哪种侦查措施的应用、实际运用对象等问题,以上内容的保密不能成为秘密侦查“非法律化”的依据。

根据我国签署或者加入的国际条约的规定,我国也应当将秘密侦查法律化。

我国先后签署或者加入了多项国际公约,如1992年加入的《反对劫持人质国际公约》、1988年签署的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(2002年6月批准)、2000年加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2001年加入的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、2003年签署的《联合国反腐败公约》(2005年10月批准)等等。

这些公约中大多规定了控制下交付、特工行动、监听等秘密侦查措施,我国对相关条款并未申明保留,因此从“国际条约应当得到遵守”原则出发,我国应当修改我国刑事诉讼法的相关规定,一方面和国际条约接轨,另一方面也是履行国际义务的基本要求。

三、我国秘密侦查的监督规制问题研究我国秘密侦查的法制化或者法律规制,不仅仅是要求实现立法上的有法可依,而且还要求执法中的可行性。

针对秘密侦查措施容易侵犯人权、对社会危害较大的特点,这里笔者主要谈谈对秘密侦查措施使用审批上的监督问题。

311第27卷 陈晓辉:我国秘密侦查的法律规制问题研究 对各类侦查措施特别是秘密侦查措施,规定了严格的审批程序是世界各国的通例。

美国1967年,联邦最高法院在伯杰一案中认为:办案确需采用窃听方法时,必须由法院颁发授权的“侦听证”,侦听证上必须载明侦听的对象及有效期限;在1968年制定的《综合整治犯罪与街道安全条例》中,规定在法院授权的情况下,监控的对象只能限于比较严重的犯罪,如谋杀、绑架、抢劫等。

英国1985年通过的《通讯截获法》中规定:禁止截获通过邮电或公共电讯系统传递的通讯,违背该法而截获通讯的,处两年以下的拘禁;警察、情报部门依据内政大臣依法签发的令状进行截获的场合,或者从事邮电及公共电讯业务的人员依法进行截获的场合,不以犯罪论[3]。

法国刑事诉讼法典没有明确规定秘密侦查或技术侦查,但法国在侦查实务中常常依据刑事诉讼法第81条第1款的规定(“预审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯。

”),使用电话窃听手段,并且这一做法得到了法国最高法院1980年10月9日判决及随后判例的确认;1992年法国通过了第92-1336号法律,允许侦查人员实施卧底侦查,不过必须事先获得检察官或预审法官的授权。

德国刑事诉讼法中规定秘密监听只能由法官决定或者确认;派遣秘密侦查人员程序上要求必须经过检察院的批准,一些特殊情形的派遣还需经过法官的同意。

我国当前对秘密侦查的监督规制主要问题停留在监督的主体上。

按照西方大多数国家的做法,警察机关的侦查措施必须经过预审法官或者侦查法官的同意。

但是我国传统上没有预审法官制度,对侦查机关的强制权力,法院除了有权决定逮捕外没有其他控制措施。

近年来,我国很多学者提出了学习借鉴西方预审法官的经验,在我国设立预审制度和预审法官的设想。

但也有学者冷静地指出,预审法官本身就存在定位模糊、权力内容不明确、主体(预审法官与审判法官)混乱、缺乏存在的土壤、部分国家开始限制甚至取消预审法官制度等问题,因此不宜引进预审法官制度[4]。

笔者深以为然,我国宪法和刑事诉讼法对检察机关的定位是法律监督机关,对检察权的定位是检察(法律监督)、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉。