建设工程施工合同纠纷案件审理中的问题与对策

一、审理建设工程施工合同纠纷案件中存在的问题

在司法实践中，建设工程施工合同案件的审理因法律关系复杂，存在许多难点问题。笔者对福建省漳州市两级法院建设工程施工合同纠纷案件的审理情况进行了调研，发现在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中主要存在以下问题：

1、对于案件的定性存在不同的认识。对建设工程中部分项目或劳务由第三人承揽而引发的纠纷的性质，有的法院认为应认定为加工承揽合同纠纷，有的认为应认定为建设工程分包合同纠纷。对纠纷性质的不同认识，会造成适用法律的不同，从而影响对合同效力的认定，最终影响案件的处理结果。

2、对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条有不同的理解。第20条规定在发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件。但如果当事人在合同中约定了发包人应在约定的期限内答复，却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用该条的规定·实践中对此存在不同的认识，有的认为可以适用，视为发包人认可竣工结算文件，应按竣工结算文件结算工程款；有的认

为不能适用。

3、如何界定指定分包工程的含义及明确相应的法律责任。现行的法律法规对工程指定分包的范围没有明确的规定，建设部颁发的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，但未对指定分包给予明确的界定，在实践中操作性不强，给案件的审理带来困难。

4、如何区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。转包行为是指在工程建设中，承包方违反承包合同的约定，将所承担的合同义务全部移转给合同外的第三人的行为。依据最高人民法院的司法解释，转包合同一律应认定为无效。但在审判实践中，如何有效地区分合同转包、倒卖合同与合同转让三者之间的界限，做法不统一。

5、如何理解和适用合同法第二百八十六条。合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但审判实践中，如何理解合同法第二百八十六的规定，存在着不同的观点。一种观点认为这是一种法定抵押权；另一种观点则认为是一种法定优先权。

6、如何认定合同中发包人与承包人的违约责任和承担责任的方式。根据合同法第六十条的规定，在建设工程施工合同中，承包人应当按照合同的约定按时、按质、按量完成工程建设，发包人应当及时进行检查验收并支付工程价款。双方只要在合同实施过程中不履行合同规定的义务，即构成违约行为。但在审判实践中，针对不同性质的违约行为，如何依照合同法、建筑法等相关法律法规的规定认定合同的违约责任及相应的承担方式，存在不同的做法。

二、解决建设工程施工合同纠纷案件审理中存在问题的对策

针对上述问题，根据相关的法律法规，并结合司法实践中的审判经验，笔者提出以下解决意见。

关于案件的定性问题。笔者认为，在建设工程中，部分项目或劳务由第三人承揽而引发的纠纷宜认定为建设工程施工合同纠纷，适用建设工程的有关法律、法规规定。首先，建设工程合同在性质上属于广义的加工承揽合同的范畴，但由于建设工程合同相对于普通加工承揽合同有独特的行业特点，合同法将建设工程合同独立于加工承揽合同之外另行加以规定。其次，建设工程的标的物是涉及公共安全的特殊产品，从公众利益的角度出发，为了保证建设工程的质量，法律法规对建设工程的承包人资格作了严格的限制，即承包建筑工程的单位

应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；加工承揽合同对承揽人的资格、条件并没有特殊的要求，只要具有相应民事行为能力的人都可以成为合同主体。因此，为了保障建设工程的质量、维护公共安全，应当适用建设工程的相关法律法规审理此类纠纷。

《解释》第20条的适用问题。当事人在合同中约定了发包人应在约定的期限内答复，但未约定逾期不答复的法律后果的，不能适用《解释》第20条的规定。因为该条规定的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任，涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现。若当事人没有约定以此方式作为结算的依据，应视为没有约定，法院不能依职权增加当事人的义务负担。

关于指定分包工程的含义及相应的法律责任问题。实践中，发包人强行要求承包人分包部分工程给其指定的人或强行要求承包人购买其指定的材料设备或指定供应商的现象较为普遍。有观点认为，指定分包中发包人指定分包的工程往往是利润率较高的部分，留给总承包人的则是利润率较低的工程。同时，发包人指定购买的建材也往往是质次价高，在实行包工包料、工程款包死的情况下，总承包人的利润空间进一步遭到挤压。这种指定分包现象导致了总承包人利润减少

并且风险加大，根据公平原则，应加重发包人的责任。笔者认为，在没有法律法规对指定分包的含义和法律责任适用范围作出规定的情况下，不宜随意加重发包人的责任，只能根据现有的法律来确定各方当事人应承担的责任。首先，在没有法律或司法解释对此问题进行规定的前提下，随意加重发包人责任的做法缺乏法律依据，违背有法可依的原则。其次，根据意思自治原则，也不宜加重发包人的责任。实践中造成发包人强行指定分包人或建材供应商的原因是多方面的，例如迫于行政部门压力、发包人为降低成本而将：正程分解发包等等因素。目前建筑市场竞争激烈，许多施工企业为了生存，尽可能地满足发包人的要求。但从法律上讲，建设施工合同是双方当事人在平等自愿的基础上签署的，是双方自由协商的结果，合同一旦签订，双方即应严格遵守，这属于意思自治原则规范的范畴。

关于如何区分合同转包、倒卖合同与合同转让的问题。

合同转让是指合同权利、义务的转让，即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人。按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。

合同转让有以下特点：1、合同的转让以不改变原合同的权利义务内容为前提。合同的转让旨在使原合同的权利义务全部或部分地从