中标合同“实质性容”涵义的理解

何汉初金领律师事务所

根据《招投标法》第46条的规定，招标人和中标人不得订立背离合同实质性容的其他协议。该条文为效力性强制性规定，如违反，则相关协议将会被裁判机构认定为无效。然而，对于中标合同”实质性容“的涵义，法律没有明确，这就容易导致具体适用层面的混乱。由此，要判断中标合同以外的其他协议是否存在无效情形，就应当先弄清楚中标合同“实质性容”的涵义。一、关于“实质性容”涵义的规定对于是否属于“实质性容”的判断，既有一些共性的要求，也有少量的针对特殊项目（合同）的规定。结合相关法律法规，可以归纳出如下要点：1 . 现行法律规定，中标合同、招标文件以及投标文件三者的“实质性容”应当一致。2 . 中标合同的“实质性容”应为“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。3 . 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，可被认定为变更中标合同的实质性容。4 . 建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人协议变更实质性容的，不受《招投标法》第46条第一款的影响。具体来说，涉及的相关法律法规如下：1 . 《招标投标法》（2017修订）第46条第一款规定，招标

人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性容进行谈判。2 . 《招标投标法实施条例》（2017修订）第57条第一款规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。3 . 《最高人民法院办公厅关于印发<

全国民事审判工作会议纪要>的通知》（文号：法办〔2011〕442号）四、关于建设工程合同纠纷案件（一）关于工程价款结算问题。招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性容。对于变更中标合同实质性容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补

充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性容。4 . 《最高人民法院印发<关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见>的通知》(文号：法发〔2009〕42号)四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。5 . 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（文号：法释〔2004〕14号）第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、对中标合同“实质性容”涵义进行补充的数则案例案例01：工程肢解发包会导致中标合同实质性容变更。巴彦淖尔西部铜业有限公司与巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷（二审）案。审理法院：巴彦淖尔市中级人民法院；案号：（2014）巴民二终字第50号。裁判要旨：上诉人西部铜业公司将土建工程与轻钢结构

工程以一个整体进行招投标，临河二建公司中标后，西部铜业公司又将其中的轻钢结构工程分出，发包给他人，改变了招投标的容，其行为违反了《中华人民国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”和《中华人民国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。”及《中华人民国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。”的规定，其与被上诉人临河二建公司于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。案例02：标的数量的少量变更，核心条款未变更，不认定中标合同实质性容变更。九鼎文化传播有限公司与铁路广告传媒有限责任公司招标投标买卖合同纠纷（一审）案。审理法院：市鼓楼区人民法院；案号：（2013）鼓民初字第2449号。裁判要旨：在被告的招投标文件和补充公告中对广告牌的位置、数量、价格均有明确注明，且《补充公告二》中有“按实际增减变化

的数量及中标的价格平均价，增减广告使用费的金额”记载，南站广告牌的数量少量变更，但招投标合同其核心条款并未变更，并不构成实质性容与招投标文件的背离。

案例03：施工单位承诺放弃“漏项”，属于实质性容变更。亚厦装饰股份有限公司与外海假日酒店有限公司、大壮实业有限公司建设工程施工合同纠纷（一审）案。审理法院：市中级人民法院；案号：（2013）德中民初字第102号。裁判要旨：亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》承诺“如在审查过程中发现亚厦公司提交的工程竣工结算书存在漏项

和少计工程量的，亚厦公司将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中

标合同实质性容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法实施条例》第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。”由此可知，招标活动中涉及的合同实质性容主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限等。外海公司与亚厦公司经招、投标而签订的《施工承包合同》第14条亦约定：“本工程为