试论合同中的缔约过失责任
一、概说
缔约过失责任，或称先契约责任，又有学者称之为缔约过错责任。缔约过失责任萌芽于罗马法，但直至19世纪中叶才由德国学者耶林形成较为系统的理论。缔约上的过失制度，已为世界大多发达国家法律所确认，我国民法通则、合同法均对此有所涉及。《合同法》从行为与结果的角度对缔约过失责任作了规定。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”由上述情形可知，缔约过失责任的承担是建立在诚实信用原则之上的。它基于民法对民事主体恪守信用的基本要求，为当事人设定前契约义务，从而使当事人的信赖利益得到保护。这正如耶林所称：“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品……。耶林先生的此段论述被誉为法学上的发现，也为我国缔约过失责任的产生奠定了理论基础。
合同法中没有对缔约过失责任的概念作出定义。通说认为，缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务而要依法承担的民事责任。它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。所谓先合同义务(又称前契约义务)，是自缔约人双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。这种注意义务以诚实信用原则为基础，包括互相协助、互相通知、互相照顾、互相保护等义务。缔约人一方违反这些义务时，向对方所负的赔偿责任，即为缔约过失责任。由此可见，缔约过失行为违反的是先合同义务而非合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一。由于缔约上的过失责任违反的是先合同义务，所以确定先合同义务产生的时间对于缔约过失责任的确定具有极其重要的意义，一般认为，先合同义务自要约生效开始产生。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方
当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。
德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务X畴进入契约上的积极义务X畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，如果某过失行为发生于缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，则因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用X围却涵盖了各种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。
二、确立缔约过失责任制度之意义
缔约过失责任是不依附于且平行于侵权责任和违约责任的一种独立的制度和责任形式，打破了传统民事责任体系固有的均衡态势。在实际中有重要的意义：首先，缔约过失责任制度对规X社会生活，促成交易进行，维护交易安全具有重要意义。人作为社会的人，彼此之间要形成各种复杂的社会关系，在法治社会中，人们应尽量地运用法律处理生活关系，组织社会关系。当人们之间没有合同关系或合同没有生效的情况下遭受损害时，无法追究当事人的违约责任，通常运用侵权责任理论来寻求救济，然而，由于侵权行为从来条件较为严格，如果运用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大地寻求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过失责任为理论武器
寻求法律保护；另一方面，此责任会提醒交易准备活动的人们，要认真地对待谈判对象，否则，因为自己的过失可能要承担一定的法律责任。其次，缔约过失责任制度有助于完善民事主体的权益保障机制，建立完整的义务体系。从权益保障体系来看，若无缔约过失责任制度，则难以对信赖利益进行保护，这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法权益的保护存在严重的缺陷；从义务体系来看，缔约过失责任甚在督促当事人在缔约阶段，履行其依诚实信用原则产生是附随义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法从来并有效、当事人的利益能否得到保障的问题。因此，从附随义务发展到给付义务，形成一个“义务群”，该义务群是一个完整的义务体系，各项义务之间相互联系，缺一不可。再次，缔约过失责任制度有助于完善债法体系，在制定民法典时，应当将其确定为民事责任的基本类型。缔约过失责任是民法上继违约责任、侵权行为责任、不当得利之债、无因管理之债之后第五种独立的民事责任，也是债的发生原因之一。《合同法》规定了缔约过失责任，在立法上是一种创新，在制定民法典时应将其规定为一般民事责任。
作为违约责任和侵权责任的补充，我国在立法上对缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿X围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整X围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。
三、缔约过失责任之特点
笔者认为，缔约过失责任的特点可归纳为以下五点：
第一，缔约过失是缔约人故意违反付随义务或先合同义务给缔约相对人造成损失而应该承担的民事责任。根据我国现行合同法第四十二条的规定的缔约过失责任的三种情况，其中假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况两种情况，缔约人出于故意。至于有其他违背诚实信用原则的行为之情形，笔者认为，所谓诚实信用的行为，即是行为人明知不可为而为之的行为，过失当然不可能构成违背诚实信用原则的行为。因此，笔者认为缔约过失责任是缔约人故意行为所致，而非过失行为所致。
第二，缔约过失责任是缔约合同过程中产生的民事责任，此中，此责任发生的缔约过程中而不是发生的合同成立之后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销，缔约人才承担缔约过失责任；
第三，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约过程中负有一定的附随义务，如相互协作、相互告知、不得欺诈等义务。只有缔约人一方违背了其应负的这些义务并破坏了缔约，才能构成缔约过失责任。
第四，缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失，所谓信赖利益是指缔约相对人基于缔约人的信赖而与对方签定合同，但由于缔约人的故意行为而使合同
无效不成立，从而导致无过错合同一方当事人而遭受的实际损失。所以说，责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才能成立。
第五，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。笔者之所以将缔约过失责任看做一种补充性的民事责任，是因为它不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。
三、与违约责任和侵权责任区别
缔约过失责任产生后，在各国产生了极大的反响。但是关于这一制度究竟该如何纳入现行法的体系，曾有许多争议。德国法律对于缔约过失责任应该归属于侵权行为还是一种法律上义务的违反未作明确的规定，形成多种观点。多数学者认为，其是一种有别于违约责任及侵权责任的独立形式，有别于二者。其区别表现在：
(一)缔约过失责任与违约责任之区别
1、产生的条件不同。违约责任是违反合同的责任，是基于有效合同而产生的，其违反的是合同义务；缔约过失责任违反的是先合同义务，往往基于合同不成立或无效而产生。
2、产生方式不同。违约责任大多基于双方当事人的约定，而缔约过失责任则是基于法律的规定而产生。
3、承担责任方式不同。违约责任的承担方式既可赔偿损失，在有约定或法律有规定的情况下，也可支付违约金；而缔约过失责任只有赔偿损失一种。
由此可知，当合同尚未成立或已被撤销时由于无合同可言，因此也就谈不上违约，当然不能用违约责任要求相对方承担责任。
(二)缔约过失责任与侵权责任之区别
缔约过失责任与侵权责任属于不同的责任X畴，传统民法理论把民事责任分为违约责任与侵权责任两种。上文已比较了缔约责任为违约责任的区别，而缔约过失责任与侵权责任的区别主要在于：
1、责任主体不同。侵权责任的发生主体不特定，法律不要求主体间有任何关联性。而缔约过失责任双方限于正在缔约的两者或多者，不可能任意构成主体具有特定性；
2、注意义务不同。侵权责任对当事人的注意义务要求较低，缔约过失责任则相对要高；
3、归责原则不同。侵权责任有过错责任和无过错责任之分，而缔约过失责任则只能在责任人有过错的情况下才能构成不能采用的过错责任；
4、故意的内容不同的侵权责任一般以有侵权故意的主观构成要件；而缔约过失责任的责任者主观上一般不具有侵权的故意，只有违背诚实信用原则的故意。
由以上分析可见，缔约过失责任即不是侵权责任，也不是违约责任，它只能
是存在于两者之外的一种特殊的民事责任。
四、缔约过失责任之主要类型
我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
（三）有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、XX等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。
“其他违背诚实信用原则的行为”，可以说，本项的规定在于弥补《合同法》第四十二条第一、二项未穷尽的情形，具有一定的伸缩性，对于保护当事人一方的利益具有重要的意义。对于此项，学理上有人认为，其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。实践中应当结合民法关于诚实信用原则的规定，一般认为这些行为主要应包括以下几种：（1）未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（2）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（3）要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；（4）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；（5）违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（6）因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同未生效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（8）效力推定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。
五、缔约过失责任承担之形式
对于以保护履行利益为目的的违约责任的承担方式，理论界已基本达成共识，但对于以保护信赖利益为目的的缔约过失责任的承担方式，由于我国立法规定得不甚明确，故而众说纷坛。有的主X仅为损害赔偿，有的则认为还应包括返还财产，甚至还有学者基于无效合同之法律后果的规定认为追缴财产亦为缔约过失责任的承担方式。的确，我国《民法通则》和现行《合同法》在规定合同无效和被撤销的法律后果时有返还财产和赔偿损失的规定。笔者认为，这仅是对合同被确认无效和被撤销时法律后果的规定，并不是专门对缔约过失责任承担方式的规定。合同被确认无效和被撤销时往往存在应追究当事人缔约过失责任的情形，但并不能以此就认为合同被确认无效和被撤销时的法律后果均可适用缔约过失责任。根据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条、五十九条的规定推导缔约过失责任的承担方式应包括返还财产，甚至追缴财产的理由是不充分的，在逻辑上也是有缺陷的，此其一；其二，我国立法之所以在合同被确认无效或者被撤销的场合规定返还财产之责任方式，笔者猜想无外乎是因为合同一旦被确认无效或撤销将自始无法律约束力，基于该合同而取得的财产也就会失去合法根据。因而，在双方当事人之间会出现利益不均衡的状态即出现物权遭受损害或不当得利的情形。此时，法律就需要通过某种方式来消除这种现象，使当事人各自的利益回复到缔约前的完满状态，返还财产的责任形式正适应了这一要求。可见，法律设立返还财产之责任形式的目的并不在于弥补缔约人信赖利益的损失，而在于维护当事人的现有利益，使之免遭侵害。所以，返还财产不应成为缔约过失责任的承担形式；其三，缔约过失责任是在订立合同的过程中发生的，保护的是受损方的信赖利益，责任主体是致损缔约当事人，受损方与致损方之间存在缔约关系。而追缴财产适用的条件是双方恶意串通损害第三者利益，致损方是缔约双方，受损方是缔约关系之外的第三人，致损方与受损方之间并无缔约关系，自然也不会因为缔约而在致损方与受损方之间产生信赖，故而法律设立追缴财产之责任形式其宗旨不在于保护缔约之信赖利益。所以，追缴财产也不应作为缔约过失责任的承担方式；其四，无论学说还是立法都肯定了损害赔偿为缔约过失责任的承担方式。如，《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：….”
综上所述，笔者认为，缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿一种。但由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状，并应允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，并不是一种责任形式。
六、缔约过失责任之赔偿X围
对于缔约过失责任所造成的损失X围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，受害人得请求的，在若无加害行为时，其所处的状态应该以信赖利益为原则。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无
论《合同法》中的缔约过失责任 一、缔约过失责任的涵 目前实践中经常发生某投资商与某地区签订开发该地区的意向性协议，而后以各种借口又不愿签订正式合同，但该地区却进行了一系列的配套准备工作，从而造成了损失。没有正式合同，谈不上违约责任，但又确实造成了损失，如何追究法律责任?另外，我国《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销以后，有过错的一方应承担责任。合同被撤销或无效，谈不上违约责任，那么这一法律责任的性质又是如何? 这就需要引出一个新的责任形式，即缔约过失责任。 (一)缔约过失责任的概念 我国有学者认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”也有学者认为：缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。还有学者认为缔约过失责任是于缔约之后，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协助、等先契约义务而致使相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：①损害行为发生于缔约过程中;②损害行为违反的是先契约义务;③受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失;④缔约过失责任适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。我国地区缔约过失责任适用的类型有：①合同不成立;②合同无效;③缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;④缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。
关于缔约过失责任的法律规定，我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前《经济合同法》第16条第1 款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”前《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”此外，前《经济合同法》的条例、细则中亦不同程度地反映了缔约过失责任制度。这些规定在法院的判决中被大量地应用，但从立法上总的说来是呈现零散的不完备的态势。我国现行合同法在起草时曾对缔约过失责任采取了原则性规定与具体规定并重的方法，即“当事人在为订立合同而进行有效磋商的过程中相互负有协助、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”同时，在此一般规定之外，还规定了当事人的义务及合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。 我国《合同法》第42条对缔约过失责任采列举式界定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原 则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 42条第3款是对第42条第1款、第2款及第43条提纲挈领的规定。《合同法》对缔约过失责任界定上比较模糊，第42条和第43 条在体系上也不够严谨。同时可以看到，《合同法》对缔约过失责任的界定仅仅涵盖了如下几点：①在订立合同过程中;②违背诚实信用原则;③给对方造成损失的。这种界定仍不够严密，没有规定
合同法中对违约责任的规定条款 为了帮助大家更好的了解合同违约责任，文典律师特别整理了此篇文章，以下内容主要从合同法违约责任制度内容、违约责任特征及合同法对违约责任的规定条款三方面介绍，欢迎大家阅读交流。 一、合同法违约责任制度内容 1.违约形态 一是根据违约的时间，将违约分为实际违约和预期违约。实际违约是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。正如第107 条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。预期违约是指合同还未到履行期，但合同一方当事人用语言或者行为表示将不履行合同的情形。正如第108条的规定，合同虽然尚未到期，如果一方有不履行的表示，对方也可以要求其承担违约责任。 二是根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行。不履行是指当事人不履行合同义务的情形。不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。 2.责任方式 (1)实际履行：第109条规定，关于金钱债务，必须实际履行;第110条规定，关于非金钱债务，特殊情况不适用实际履行。这些特殊情况包括：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。 (2)赔偿损失：第112条规定，实际履行或采取补救措施后，如果对方还有损失，应赔偿。根据第113条的规定，赔偿的范围包括违约所造成的所有损失，该损失中包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失，即应遵守“合理预见规则”。
(3)支付违约金：第114条规定，当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但违约金不得过高或过低。 (4)执行定金罚则：关于定金的问题，应依据《中华人民共和国担保法》的具体规定执行;如果当事人同时约定有违约金和定金的，只能选择其一执行。 (5)其他责任方式：第111条规定，违约方在履行合同义务时因为质量不符合约定，首先按照当事人的约定承担违约责任，如果当事人没有约定责任方式的，非违约方可根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。 3.免责事由 第117条、第118条规定，只有不可抗力方可免除合同当事人的违约责任，但不履行合同的一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。 4.其他 (1)防止损失扩大规则：第119条规定，非违约方不可坐视损失扩大，应当采取措施而未采取的，不得就扩大的损失主张赔偿。为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 (2)因第三人原因而违约：第121条规定，因第三人方面的原因而违约，不是免责理由。 (3)责任竞合：第122条规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，受害人可以选择适用的法律。 二、违约责任特征 (1)违约责任是民事责任的一种形式。 民事责任是指民事主体在民事活动中，因违反法律规定的义务或者合同约定的义务应承担的民事法律后果。我国《民法通则》第六章“民事责任”就包含了
论合同法中的缔约过失责任制度 内容概述：缔约过失责任的出现为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益亦或固有利益损害的救济问题提供了法律上的依据。但我国对缔约过失责任的研究一直处于茫然、困惑与徘徊之中。司法实践中亦存在认识上的误区与适用上的混乱。虽然1999年3月15日颁布的统一合同法，正式确立了缔约过失责任制度。但这些规定不尽善尽美,在司法实践中存在学多争议,对该制度的理解存在诸多不同,以致产生不少歧义.本文在理论上从多方面阐述缔约过失责任的构成要件及赔偿范围，并对我国的相关立法进行评价、提出完善意见。 关键词：缔约过失责任构成要件赔偿范围完善缔约过失责任的建议 一.缔约过失责任理论 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，他指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。 二．缔约过失责任的构成要件 1、缔约过失责任构成要件概述 缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个： 1）、缔约过失责任发生在缔约过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过
浅析合同中缔约过失责任 黄耀海 摘要：本文着重论述在订立合同中，如何正确理解和运用合同中的缔约过失责任，以实现合同目的，维护当事人的合法权利不受侵害。 一、缔约过失责任的含义及立法理由 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反老实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同尽管成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。 合同的订立是一个逐步进展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约发出之后，承诺作出之前，合同当事人必须要进行磋商。在磋商的过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。假如当事人不把这种义务视为义务，任由自己的意志不考虑相对方，则可能违反老实信用原则，损害对方当事人的利益。假如运用侵权行为责任理论来寻求救济，则可能由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的。适用缔约过失责任则有利于爱护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立确实是为了促成交易，维护交易的安全。缔约过失责任制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，遭受损害能够缔约过失责任寻求法律爱护;另一方面提醒人们在从事交易预备活动时，要遵循老实信用原则，认真、老实地对待缔约相对人，否则，因为自己的过错可能要承担事实上的法律后果。 二、缔约过失责任的构成要件
依照我国的立法和司法实践，笔者认为，构成缔约过失责任需要具备以下四个要件： (一)缔约上的过失发生在合同订立过程中 只有在合同尚未成立，或者合同尽管成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，才能成立缔约过失责任。 依照我国立法和司法实践，确定合同成立的时刻应当注意以下几种情况：1、关于不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺以及承诺通知要达要约人之前，合同尚未成立，属于缔约时期;2、法律、行政法规规定或当事人约定采纳书面形式订立合同的，双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。然而，当事人在签字或者盖章之前，或者未采纳书面形式，一方差不多履行要紧义务，对方同意的，合同也成立。3、当事人采纳信件、数据电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立;4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，经批准、登记后，合同方为有效成立。尽管当事人就合同内容达成协议，但未获批准或未经登记，则当事人仍处于缔约时期。 此外，在合同订立过程中，因一方有意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对有过失的一方造成另一方的损害，应当适用缔约过失责任。 (二)缔约当事人违反了先合同义务 先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据老实信用原则所应负的告知、协助、爱护和保密等义务。它是建立在老实信用原则基础上的法律
合同法违约责任(精选多篇) 第一篇：论合同法违约责任 论《合同法》违约责任 （一）不可抗力 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。 不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。 此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。 （二）债权人过错 债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。 （三）其他法定免责事由 主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。 （四）免责条款 免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种 无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。 五、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、
海高院缔约过失损害赔偿请求权的办案指南合同纠纷 缔约过失损害赔偿请求权的办案指南 第一节总则 第一条本部分所指的缔约过失损害赔偿请求权,是指因当事人在订立合同过程中违反先合同义务，给对方造成损失，受害方要求其承担损害赔偿责任的请求权。 目前，这种请求权的实体法依据主要是《合同法》第42条和第43条。 【说明】 缔约过失责任不同于侵权责任和违约责任，也不同于其他传统类型的民事责任方式。它是当事人违反先合同义务而应依法承担的责任。但从民事责任分为约定责任和法定责任的角度来看，缔约过失责任则可以与侵权责任并列为法定责任的类型。既然是法定责任，则其责任的构成要件应当依据法律的明确规定来分析，其举证责任的分配也同样需要依据实体法的规定来判断。目前，我国关于缔约过失责任的规定，比较明确的是合同法第42条和第43条。关于合同无效、合同撤销以及合同变更的规定，属于特殊规定，除损害赔偿须依据缔约过失的一般规定外，其余都另有实体法依据。因此，与此有关的法律规定，不作为缔约过失的专门规定列入。 因此，本部分的目的就是，结合我国合同法对缔约过失责任的具体规定，分析涉及此类纠纷时，如何在当事人之间分配举证责任，并判断当事人的请求权是否能够成立。 【参考】 1、理论和学说上的观点。 缔约过失责任的性质究竟是侵权责任、违约责任，或者为一种独立的民事责任，自这种责任产生之日起，即有不同看法和争议。目前，我国较多的观点认为，缔约过失责任属于一种法定的责任类型。即缔约过程中的当事人违反法律规定的先合同义务而致他方产生损害的责任。其原因在于，当事人为缔结合同而接触磋商之际，已由普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，该关系虽不必然以给付义务为内容，但按照诚实信用原则，仍负有协助、通知、照顾、保护及忠实等法定义务。这种义务的标准，超过了一般侵权法上的注意义务，其内容和范围等，也依事态情况变化而有所不同，并非始终如一，责任成立与否，往往要根据具体情况具体判断。 缔约过失责任与违约责任的主要区别在于，二者调整的对象在时间上有差别，前者是针对合同订立过程中的过失行为而产生的责任；后者则是在合同生效后产生的责任。缔约过失责任的产生一般始于一方发出要约或者要约邀请时，而不是合同成立或生效以后。缔约过失
一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为： (1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同： 金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定： 1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。 应注意以下几点： 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。
编号 毕业论文（设计）标题论合同缔约过失责任 学员姓名 _ 学号 _ 2010年级法律本科专业 指导教师陈永忠 2010年 11 月
目录 一、内容提要………………………………………………………… 二、关键词…………………………………………………………… 三、缔约过失的概念………………………………………………… 四、缔约过失责任的特点和构成要件……………………………… 五、缔约责任和其它几个法律概念的关系………………………… 六、缔约过失责任的主要类型……………………………………… 七、缔约过失责任的承担……………………………………………
内容提要：本文主要阐述其基本概念，针对其特点进行发掘，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，希望得到老师同学认同。 关键词：过失归责先合同义务侵权责任合同效力 一缔约过失的概念 何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一，但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。 我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。1999年颁布的《合同法》明确系统地规定了缔约过失责任制度，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。 二、缔约过失责任的特点和构成要件 依照合同法的有关规定,缔约过失责任,既不属于侵权责任也不属于违约责任,而是一种独立于违约责任和侵权责任而存在的民事责任,其构成具有以下特点: 第一,缔约过失责任发生在合同订立的过程中,缔约过失责任仅
名词解释 1．缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。 2。同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为刘待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 3．赔偿损失，是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。 4．试用买卖，是指当事人约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。 5·捐赠，是指为了社会公益事业或其他目的，无偿地将财产给与他人的法律行为。 6.合同法：有广义与侠义之分。广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。侠义的合同法，即由立法机关通过严谨的立法技术创制的、具有系统性和科学性的，以合同法命名的基本发，可以称为合同的法典。P4 7.互为对价：指当事人互相给予对方民众利益且两种利益具有概括的等级性，这不一定意味着双方互相给予的利益完全相等，只要双方当事人互以彼此的给付为自己给付的条件即可，一般讲来，只要双方互相给予的利益大致相等，即可满足此要求，构成有偿合同。P21 8要约失效：是指要约丧失了法律上的拘束力，因而不再对要约人和受要约人具有的拘束作用。P42 9承诺撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。P46 10.拍定：是指拍卖人在竟买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实局势承诺。P51 11.买卖合同：是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。P210 12.供用电合同：指当事人中一方提供电力，另一方使用电
力并支付价款的合同P225－2226 13.赠与合同：是指当事人双方约定一方将财产无偿地转移另一方所有的协议。P233 14.借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。P242 15.租赁合同：就是当事人一方将物提供给对方使用、收益，对方当事人为此支付租金的协议。P254 16效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。P93 17合同承受：是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。2.P148 18合同的解除权：是指合同当事人一方能够依法法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同溯及消灭的权利。P159 19不可抗力：是指由当事人意志以外的，不能预见、不能克服、不可避免的原因造成合同目的的落空，因此一方可通知对方解除合同并不承担违约责任。P160 20法律管辖竞合：是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益P193
合同法违约责任的规定 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 违反合同，并不一定会引起民事责任的承担。只有具备一定的条件，违约当事人才承 担违约责任。根据法律的规定，构成违约责任应具备的要件有： 1.有不履行或者不完全履行合同义务的行为; 不录用不能跟着感觉，得建立在公正、客观的基础之上。用人单位如果认为劳动者不 符合录用条件并解除劳动合同的,有举证义务。即用人单位必须证明其已将录用条件明确 告知了劳动者,并根据录用条件对劳动者进行了考核;有相应证据证明劳动者不能达到录用 条件;已将考核结果告知了劳动者;将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送 达了劳动者等。由于劳动法对用人单位解除劳动合同作出了严格责任的规定,因此企业人 力资源管理部门必须严格依法办事,把工作做细, 尽量做到滴水不漏。 2.当事人的违约行为造成了损害事实; 3.违约行为和损害结果之间存在着因果关系。 合同法关于违约责任的规定 合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： (一)法律上或者事实上不能履行; (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; (三)债权人在合理期限内未要求履行。 合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。 对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害 方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获 得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能 造成的损失。
略论我国《合同法》规定的缔约过失责任 提要：本文分析了缔约过失责任的涵义、成立要件及司法实践中应把握的几个问题。 《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。该条规定的是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受损失的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。现笔者结合审判实践，对缔约过失责任的有关法律问题作些粗浅探讨。 一、缔约过失责任的涵义 缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的(即在订立合同的过程中合同成立前)注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。它的现实基础，是合同当事人双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系;其实体法上的基础是诚实信用原则。该责任自罗马法开始即为立法及学说上讨论的重要问题。但对其进行系统和深刻、周密的分析研究始自德国法学“硕儒”耶林发表于其主编的《耶林法学年报》上的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损失赔偿》。缔约过失责任既不是侵权行为责任，也
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
合同中不可或缺的条款------违约责任 违约责任就是合同当事人因不履行或不完全履行合同应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对违约责任也进行了明确的规定，为保护当事人的合法权益提供了有力依据。 按照我国《合同法》规定，承担违约责任主要有以下方式：强制实际履行或称继续履行；修理、重作、更换、减少价款或者报酬；赔偿损失；支付违约金等。违约责任条款主要是对违约形态和后果的规定或约定，通常是合同当事人协商选择的结果。我国《合同法》规定，违约责任条款不是合同的必备条款，即合同中是否约定违约责任条款对认定合同成立和生效并不构成障碍。在合同中未约定违约责任条款的，也并不意味当事人可不承担违约责任，《合同法》对违约责任已作了完善的规定。故而，一旦发生合同纠纷，当事人未在合同中约定违约责任条款的，法院或仲裁机关在审理时，不仅不会据此否认合同的效力，而且仍可依法确定违约方承担违约责任。亦即违约责任条款既可依约而定，也可依法适用。尽管违约责任条款不是合同内容中的“要素”，缺之不会影响合同的成立和效力，但当事人事先设定违约责任条款在实践中也非常重要。这是因为，在合同中事先约定违约责任条款，对于告诫当事人，迅捷确定违约者应承担的后果，减少计算和举证麻烦等均具有意义。它能明确告诉对方违约后要承担何种责任，将要承担双方约定的由于违约方给对方所造成的一切损失，有利于合同双方按照合同要求履行合同权利和义务。既然如此，那么合同
当事人事先约定违约责任条款的，在合同当事人未按合同约定履行义务时，违约方即应依约承担违约责任应无异议。但当合同效力终止或被否定时，当事人在合同中所约定的违约责任条款，是否还能作为处理纠纷依据继续适用，这就涉及违约责任条款是否具有相应独立性的问题。 一般而言，违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提。如合同效力消灭或被否定，从逻辑上来说，违约责任条款的效力也应随之消灭，但如此机械处理并非合理。毕竟合同的签订体现了当事人的意志，违约责任则是合同设立目的未实现的救济途径。虽然合同效力因有关原因而不复存在，但其意志已体现是一个不争的客观事实，尤其是当事人事先约定违约责任条款不受合同效力影响的情形，似应有肯定违约责任条款独立性，使之在合同效力消灭或被否认时有可适用的余地。即在合同因解除而终止时，当事人在合同中事先约定支付违约金的条款具有独立性，可在事后处理有关事宜时继续适用。相反，合同被确认无效和被撤销的，即使当事人表明在合同效力消灭后该违约责任条款仍为处理相关纠纷依据的，也不应具有独立性。理由是，合同无效或被撤销是法律对合同效力否定性评价的表现，其结果是有关实质性的条款无效，以体现国家法律对当事人意思表示所追求目的的干预，而违约责任条款通常应是保障合同权利义务得以公平实现的救济措施，理应归属于实质性条款范畴，随合同无效而失去约束力。此外，合同无效后，事实上有新的法律事实出现，随之也产生了新的救济途径如缔约过失之债等，故当事人间利益的保护不会出现空白地
浅谈合同法缔约过失责任 摘要：缔约过失责任概念、构成要件及特点合同法缔约过失责任的适用类型关键词：缔约过失责任先合同义务信赖利益诚实信用 缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任也称作先合同义务或缔约过失。为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，在我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定。 一、缔约过失责任的构成要件及特点 （一）缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个： 1、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。 2、必须有缔约过失行为的存在。即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。 3、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。 4、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。 5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造
缔约过失责任的适用 王斌羽 法学101 学号：201010631015 摘要: 民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。但是如果当事人双方正在缔约责任与义务时，一方当事人因为某种原因损害了对方当事人的合法权益，到底应该适用侵权法还是违约责任呢，为了解决这个困惑，法学家们就创造出了缔约过失责任，但是这三者之间的界限却又不是十分清晰，我们怎样正确的适用它？ 关键词：缔约过失责任；诚实信用原则；损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任 一、缔约过失责任的起源 自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫·冯·椰林（Rudolf von Ihering 1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。 目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。 二、缔约过失责任的理论基础 关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,学界主要有以下四种观点:
合同法违约责任和缔约过失责任 1.德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的?（2017/三/12） A.未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任 B.虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失 C.未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄 D.德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销 2.甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（2013/三/14） A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息 3.甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？（2010/三/12） A.乙应对甲承担缔约过失责任 B.丙应对甲承担缔约过失责任 C.丁应对甲承担缔约过失责任 D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 转移财产权利的合同 4.2013年甲购买乙公司开发的商品房一套，合同约定面积为135平方米。2015年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为150平方米。对此，下列哪一说法是正确的？（2016/三/13） A.房屋买卖合同存在重大误解，乙公司有权请求予以撤销 B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同，法院应予支持 C.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲应按实际面积支付房款 D.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲仍按约定面积支付房款 5.甲将房屋租给乙，在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的？（2015/三/11） A.请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约 B.请求法院确认买卖合同无效
摘要现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关问题的分析，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。关键词：合同合同法违约责任预期违约归责原则随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。一、违约责任的内涵及性质[!--empirenews.page--]违约责任就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部