招标人与中标人未按中标通知书签订合同，对先签合同不

产生变更效力

最高院二审案件解析

建设单位与施工单位签订某商贸批发楼工程施工合同后，承发包双方当事人又履行了招投标程序，但未按照中标通知书签订中标合同，现施工单位要求按照招投标文件确定的合同履行。

最高法意见:

1、本案所涉及工程不属于必须招投标的工程范围。

2、双方未签订中标合同，中标合同不成立。

3、应按照前签合同履行。

4、双方未签订中标合同应按招投标法接受行政处罚，不属于民事案件受理范围。博主解析:

1、根据国务院《招投标规模与范围》，本案却不属于必须招投标的范围。但是鉴于承发包方选择了招投标程序，因此承发包方工程施工合同签订应受到《招投标法》规定的约束。

2、根据《合同法》第二十五条承诺生效时合同成立。根据一般法理，中标通知书送达后视为承诺生效，合同应该成立。但《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建筑法》也规定建设工程施工合同应当签订书面合同。因此，本案未签订书面合同，合同不成立。因此，前合同未被变更或代替，对承发包方有约束力～双方应按该合同履行。

3、如本项目为商品住宅，则属于必须

招投标的项目，前合同未经招投标程序为无效合同;经过了招投标程序但未签订中标合同，合同不成立。则此时应根据《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此应根据承发包双方实际履行内容确定合同内容。