三 、商法法律地位 的争议所在 经过上节的讨论 ，商法 在逻辑上 并不独立，商法独立性 的真正含义在 于其是否 有资格在 民法 体系 内部按照 一定 的 特 点、特征进行划分 ，其真正 问题在于是否具备个性 ，以及 这些 “ 个性 ”的法律法规是否形成一 定规模足 以让我们抽象 形成一部小部 门法 。这 个问题转化 一下就 足商法 的特 征 问 题。 本节首先 肯定并简述下商法的特 征之 后进一步论证商法 独 征性 的争议的区域 只剩下形式商法． 的必要性 问题、 泫 商 法 典的制定 ，商事立法体例 的选择而 已。 １商法 的特征 ． 商法是否具有特征 ，商法的特征何在 ，这在理论界基本 是毫无争议 的，可能在表达和 内容上有所 不同，但是都承认 商法具备特征，这个特 征主 要还是针对 民法而言的。笔者参 阅了不少商法学的著作 ，总结商法 的特征主 要有 ： （ ）规制营利 １ 即与民法相比，商法 更侧重于保护 自然人 和企业 的营 利 ，民法则更注重于保护 民事主体 的一般利益 。 （ ）公法性 ２ 总体上看 ，商法和 民法均 为司法 ，实行 意思 自治原则 ， 但是 由于商法受到 ２ ０世纪初以来的 “ 私法公法化 ”的影 响 更大 ，所 以越来越多的商法规 定可 以看 到政府干 预的影子 ， 也就使 商法相 比民法 更具 公法性 。 （ ）技术性 ３ 商品经济的发展， 客观上要求法律尽可能的使商事主体
，使商行为的规则简洁 ，以利于经济活动的快 捷 发展 。 这使得商法 的规范具有不 同于讲究原理性的一般民 事法律规范的特 点，即商法包含 着大量的技术性规 范。最典 型的莫过于票据 的相 关制度 ， 票据法的 目的在于如何确保在 定的时间、一定的处所、支付一定的金额以及 在票据不获 付款时如何 能够 获得 稳健 简便 的救 济方法 。因此 ，票据法 为 此设置 了诸 多制度保 护，比如票据 的文义性、定型化、票据 行 为的独立性 、票据抗辩之限制 、持票人的追索权记 忆参 加 承 兑等，诸如此类 的规范在商法 中比 比皆是 ， 不体 现着 商 无 法 的技术性特征 。
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和 人 身关 系 。 ” ２ 商法 慨 念 界 定 ． 我国商法学界对于商法的定义有 一定的差异 ， 定义方式
内容再有侧重。但是总体米看 ， 綦本概括为调整商事关 系的 法律 规范的总和。所 以概念的 中心就在于何 为商事关系 ，比 较代 表性的观点是“ 商事关系是指商事主体按照商事法律 的 规定从事 种 以传 利为 日的的营业活动所发生的财产关系 ” 简单来讲，商法就是 调整 商事主体问由于经竹活动 产生 的财产关系的法律 法规的总和。 ３ 两 者 概 念 的 比较 ． 从民法 商法 概： 岔上米比较， 等主体与商事主体 ， 财 产、人身关系 以及 由于经营活动产生的财产关系 ， 从外延来 看， 前者都是包含后者 的。 者属于前者概念集合的一部分。 后 所 以逻辑 上商法是 由民法的一系列下位概念组成的 ， 商 法应 当属于民法 的下位法 （ 不是法律效力意义上的下位法， 是概念逻辑上的划 分） 。一肓 以蔽之 ：“ 商法与 民法的关系， 某种意义． 也可以说 是一种特 别法 与一般法的关系， Ｉ ＿ ： 它是 对民法所调整的社会关系的 调整或者分工调整” 。这个概 括是相 当精辟 的。 由此， 笔者的观 点， 在概念上， 商法就是 民法的一部分， 属于 民法的概念范 畴之 内。“ 商事关系本质上属于平等主体 问的财产关系。 ” 二、商法独立性 的真正含义 既然从概念上 ，商法 确属于民法 ， 为何大家要争论或 那 者这么费尽气 力去论证 商法 的独立性 呢 ？商法独 立性的真 正含义在哪里 ？ 学者们想真 正挖掘 的是商法的什 么理论价值 ？本 节收 集了几位代表性学者对于 商法独立性 的观点 ， 进行评析 ， 寻 找出商法独立性 的真 正含义 。 １学者观 点综述 ． 这些观点 的共 同之 处在于几乎都承 认 了 ． 商法 与民法 的 共性 ， 也试图通 过讨 论个 性来与民法区别 ， 商法 的独立 的基 点就在于其相对 民法 的个性所在 。
民商的概念 比较 本节欲通过对 现行 民法与商法概 念的简单 比较和分析 ， 通过 演绎推理的方式，从概念入手，来探析民商两法 的逻辑 关系。 １ 民法概念界定 ． 我国 民法的概念在 理论上 争议 不大 ，基本 上就是我 国 《 民法通则》第 ２条规定的：“ 中华人 民共和国民法调整平 等主体的公民之间、法人之问 、 民与法人之间的财产 关系 公
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２ 笔者 的观点 ． 这种论证方法是错误 的。 门法的划分实际上就是一个 部 寻找共性 ，发现法律 的过程 ，是一个理论抽象 的过程 ，是一 系列法律法规共性的集合 （ 一次抽象 ） 。既然 是共 性的集合， 那 么这些法律法规之 间必然也有个性 ， 根据一定的标准是一 定能在这些个性中抽象出一种共性 （ 二次抽象 ） 以二次抽 ， 象 的可 能性来否定一 次抽象 的合理性 ， 否定一次抽象所形成 的逻辑体系这种论证方法 是错误 的。 举个 例子，就好 比 民 法 体系内部 ，即便不讨论 商法 ，像物权法 、债 法、婚姻法等 都有各 自的体系、立法原 则、价值理念等也都不 相 ｌ 州，自 自己的个性 ，那是否可 以得¨ 结论 ：物权 法、债权泫 、婿娴 ： 法 就独 于 民法了呢？ 所 谓的商法独 性 于商法作 为部 门法独． 民法 于 的法律体系之外， 而行于商法能龠 民泫体系 内部根据一定 的个性 、特征 （ 较之民法）进 行抽象 ，形成 民法一般ｔ 框 架 内特殊性质的法律法规 。 这应 该才 是符合逻辑的商法独 性 的真 正含 义 。
２１ 年 、 ００
法商论坛
第三卷
商法独立性之逻辑推演
沈 钛 滔
（ 华东政法大学 上海普陀 ２０６ ） ００３
摘 要 ： 商法的独立性问题 ，民商 的分与合一直是理论界争议不断地话题 。本文试图从各家对 民商的概念 中抽象 出一 定的共性 ，从概念 出发 ，进行演绎推理 ，剥茧抽丝，层层递进 ，从概念逻辑的角度争取找寻商法独立性 问题的真正含义 并回 答商法独立性这个难解的疑团 。 关键词 ： 商法；民法 ；概念；商法独立性