缔约过失责任的适用

王斌羽

法学101 学号：201010631015

摘要: 民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范

设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。但是如果当事人双方正在缔约责任与义务时，一方当事人因为某种原因损害了对方当事人的合法权益，到底应该适用侵权法还是违约责任呢，为了解决这个困惑，法学家们就创造出了缔约过失责任，但是这三者之间的界限却又不是十分清晰，我们怎样正确的适用它？

关键词：缔约过失责任；诚实信用原则；损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任

一、缔约过失责任的起源

自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫·冯·椰林（Rudolf von Ihering 1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。

目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。

二、缔约过失责任的理论基础

关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,学界主要有以下四种观点: （一）法律行为说

该说认为，当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先

契约义务”之违约行为。该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约，为耶林所倡导。后者认为当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，双方之间是一种合同关系。德国最高法院在1911年12月17日判决的“软木地毯案”，支持了这种观点。该案基本案情为:顾客甲去商店欲购买软木地毡，店员乙取地毡时将另两轴地毡推置一旁，不慎掉落，击中甲及其旁边站立的孩子，致两人受伤，此时买卖尚未发生。法院判决认为甲与乙已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔约责任契约”，商店因违反该契约，自应负缔约上过失责任。法律行为说的理论就是对前契约关系的分析，尽管对于这一关系的性质该派学者有着不同的解释，但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为：“论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态”。

（二）侵权行为说

该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。（三）法律规定说

此种学说为布洛克(Brock) 所倡导，他认为，缔约过失责任的理论墓础是法律的直接规定。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。因为缔约过失行为所违反义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。这种义务并非当事人合意的结果，而是公平正义观点以及习惯、道德和社会意志侵入契约的产物。（四）诚实信用说

此说是目前德国流行的观点，也是我国理论界的通说。认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除给付义务外，还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务。缔约过失行为是对附随义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础。

三、缔约过失责任的概念及其构成要件

缔约过失责任是德国学者椰林提出的，但是它的概念在法学理论界仍然存在较大的争议，在我们所学习的缔约过失责任主要是指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应该承担的损失赔偿责任。我国《合同法》第42、43条中专门规定了缔约过失责任的制度，这不仅仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。在缔约阶段，当事人因社会接触而进入可以彼此影响的范围，依诚实信用的原则，应尽交易商的必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此，缔约阶段也应该受到法律的调整。当事人应当遵循诚实信用原则，认真履行所负有的义务，不得无合同拘束，而随意撤回邀约或实施其他致人损害的不正当行为。否则，不仅将严重妨碍合同法的依法成立和生效，影响到交易的安全，也影响到人与人之间正常关系的建立。

缔约过失责任的构成要件：缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：