建设工程专项法律

第七编：合同效力

22强制招投标工程中居间合同效力分析

益明｜金螳螂园林绿化景观

导读：法律明确规定的必须招投标的项目，特别是工程类项目，常有居间人代为投标人参与竞标。对于真正投标人与代为投标人亦即居间人所签的居间合同，效力如何判断？各地法院观点不一。

基于信息沟通、区域对垒等各种不对称因素，实践中，施工企业承接工程项目时，往往会需要第三方提供关于建设工程的居间服务。对于非强制招投标项目，不涉及法律的强制性规定，此类项目中的居间合同的有效性一般不存在争议。但就法律规定的强制招投标项目，对于招投标之前居间人与投标人所签的居间合同效力，一直存在很大争议。

那么，各地法院审判实践中，对于这类居间合同的效力是如何认定的呢？

为系统整理相关的裁判观点，笔者基于中国裁判文书网和无讼案例，设置三个关键词“招投标、建设工程、居间”进行检索，并对检索所得结果进行逐一阅读分析，共获得符合条件的案例 60 个，依此了解现有裁判观点，并结合这一法律问题，分析实践中需要注意的专业事项。

一、案例数据概览

截至2016年5月，全国各级法院的判决中明确涉及强制招投标工程居间合同效力的案例共60个。其中，判决合同有效的44件，无效的16件。

地域分布情况：

二、裁判观点评述

（一）认定居间合同有效

认定有效的理由，主要有以下几点：

1 . 从法律角度看，法律、法规对于建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，且公开招标的事项并非众所周知，也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。

东营中院：东营君临商贸与楚风园林古建筑居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2013）东商终字第55号，法院认为：

《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，且招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。

2、从证据角度看，并无相关证据证明当事人存在着违反法律法规强制性规定的行为。

青山法院：黄厚伟与王国胜、融天建设工程居间合同纠纷案，一审民事判决

书，（2015）鄂青山民二初字第00726号，法院认为：

关于《合作协议》的效力问题。原、被告均未提交发包方与承包方及居间人间有违反《中华人民国招标投标法》及《中华人民国建筑法》相应规定的行为；居间合同系诺成性合同，而被告亦未提交证据证明原告没有履行《合作协议》中约定的义务；原、被告均未提交原告与招标人存在串通行为的证据；两被告均认为涉案工程项目经过合法的招投标程序获得。

3、从结果角度看，涉案工程项目均经过了合法的招投标流程。

中院：国际中富达实业总公司与中太建设集团股份居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2014）廊民二终字第348号，法院认为：

本案涉案工程系被上诉人中太建设集团股份通过公开招投标依法取得承建资格，上诉人与被上诉人双方对此事实均予认可。上诉人虽主与被上诉人中太建设集团股份于2011年12月14日签订了《居间合同》并促成了被上诉人与本案涉案工程的开发商之间建设工程合同的订立，但上诉人对此事实并未提交相关证据予以证明，被上诉人中太建设集团股份亦不予认可。上诉人国际中富达实业总公司应当承担举证不能的不利后果，上诉人的上诉请求本院不予支持。原审认定本案涉案工程未公开招投标，并依此认定《居间合同》违反了法律、法规的强制性规定而无效，系认定事实及适用法律错误，应予纠正。

但也有案例认为招投标行为属于行政管理畴，法院不予处理，同时对于居间合同的效力，法院认为居间人已履行居间义务，促成合同签订，应当支付居间费用。

中院：宏盛建筑与发林居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2014）焦民二终字第00327号，法院认为：

涉案工程虽未经过招标，但合同已经履行，该工程也已实际施工，至于涉案工程应招标而未招标问题，应由行政部门进行处理，本院对此不作评判。本案中，发林作为居间人，促成了中海房地产开发与宏盛公司间中海欧凯龙项目5号楼工程建设施工合同的成立，陆军作为宏盛公司承建涉案工程项目的负责人，实际承建了该工程，并向发林出具承诺书明确约定了支付报酬的数额及支付方式等，本案所涉及的中介费中含有发林的拆迁补偿费用，原审法院据此判决宏盛公司按照约定向发林支付报酬及利息是正确的。故宏盛公司的上诉理由不能成立，对其上

诉请求本院不予支持。

（二）认定居间合同无效

持无效观点的判决，理由主要有以下几点：

1、居间合同的容明确约定，居间服务有无完成以项目有无中标为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为时点，违反了招投标法等法律要求的公开公正的强制性规定而无效。

高院：伟与海天建设集团居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2015）商终字第00276号，法院认为：

在该合同中明确约定居间服务有无完成以案涉项目有无中标为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为时点。而伟认为其已完成居间合同义务的理由包括，海天公司系通过伟的协调才承接案涉工程，在进行招投标程序之前即已获得实际施工人的身份，并实际开始施工。案涉工程邀请招标程序中共有三位投标人，其中，金陵建工由伟联系并作为委托代理人参与投标，而伟并非金陵建工工作人员，系借用金陵建工的名义参与投标活动。此外，建工以及安心均确认，在案涉工程招标过程中，投标人之工的经办人安心并非建工工作人员，所谓参与投标系应勇钧的要求在文件上履行签字手续。据此，伟以及海天公司之间居间合同容实质上违反了《中华人民国招投标法》的强制性规定，严重扰乱建筑市场秩序，原审判决据此认定案涉居间合同无效，有相应的法律依据。

2 、居间人采取的居间行为，属于“以合法形式掩盖非法目的”，所以居间合同无效。

中院：鑫纪晨经贸与市第二房屋修建工程公司居间合同纠纷案，（2009）二中民终字第12279号，法院认为：

鑫纪晨公司与房修二公司法定代表人建军通过行贿、受贿方式签订履行居间合同获取居间费用，属于“以合法形式掩盖非法目的”，应认定无效。

3、项目承接人不具备施工资质，且项目未经过招投标程序，故居间合同无效

浦东法院：原告万XX与被告XX、殷XX居间合同纠纷案，（2013）浦民一（民）初字第5326号，法院认为：

被告XX 、殷XX 在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺