二．合同法的规类型及其法律适用

（一）任意性规

我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规的类型，自然就是任意性规。我国学者忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规包括补充性的任意性规以及解释性的任意性规，但主要是补充性的任意性规。我们着重谈此类任意性规。这类规首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规。这样的一种规就是补充性的任意性规。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规适用的规。

在整个合同法上，占据主导地位的法律规就是任意性规。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规。

法官在审判实践中，就任意性规的法律适用，有两个问题需要注意：

第一、如何识别任意性规。

对任意性规的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。

1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规肯定是补充性的任意性规。这是判断合同法中的法律规，哪些是任意性规的第一个办法。即从形式上去判断。

2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规一般也都是补充性的任意性规。

如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律

规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规一般应属于补充性的任意性规，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

第二，适用补充性的任意性规解决合同纠纷的时候需要遵循的规则，即补充性的任意性规的适用规则。

以技术合同为例，这个规则主要包括以下容：如果技术合同当事人之间发生纠纷了，就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定，合同法第18章也有规定。如果当事人在合同中的约定与合同法第18章的规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规进行合同的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规，是当事人在合同中的特别约定，这是第一个规则。

第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定，但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，这个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规进行纠纷的处理？这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。

所谓体系解释，又称为整体解释。具体容就是合同法第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之，法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规就是体系解释的结论，而不是合同法上补充性的任意性规。第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规进行纠纷的处理？答案是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是合同法上补充性的任意性规，而是双方的交易习惯。这是第四个规则。只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规时，在第五个步骤上，法官才可以援引补充性的任意性规处理当事人之间的合同纠纷。

由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规来处理合同的纠纷，必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引补充性的任意性规进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。

（二）倡导性规

需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性规来调整的。举几个简单的例子。合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式，这样的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。这些法律规则所对应的法律规主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。问题是这些法律条文所对应的法律规是不是任意性规？

要想对这个问题做出回答，首先要回答与这个问题相关的两个问题：以前述合同法第330条以及第342条的规定为例，如果双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采用书面形式，影不影响技术开发合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？如果双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采用书面形式，影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的回答，有助于我们判断这些法律条文所对