医疗服务合同能否适用《消费者权益保护法》
一、案情介绍及争议焦点
2012年11月，原告赵某前往被告上海元辰美容医院处就诊，接受切开重睑术、假体隆鼻术、下颌角截骨术等手术，共计支付手术费28万元。术中由于医生手术操作和术后处置不当导致大量出血，经加压包扎处理后仍止血不能，后紧急转院治疗，被诊断为：失血性休克失代偿期、术后大出血，经鉴定为三级甲等医疗事故。
2014年3月，原告诉至法院，称由于被告未能提供质量合格的医疗服务，导致其术后脸部畸形、精神痛苦，要求被告承担全部赔偿责任；被告对部分手术项目并不具备相应手术资质，构成经营欺诈，要求法院依据《消法》第五十五条判令被告退还医疗费28万元并赔偿损失84万元。被告辩称其行为不存在欺诈，且原告对法律理解有误，有关医疗事故纠纷的解决不应适用《消法》。
法院经审理认为，被告向原告明确承诺了医疗服务的诊疗效果，可以适用《消法》，但被告确系合法医疗机构，所以因其不具备诊疗资质而存在的欺诈情节并不成立，故不能依据《消法》第五十五条“退一赔三”的规定索赔。对于赔偿范围，应以填平损失为原则、以合理为限。据此，法院判决被告赔偿原告共计31万余元，并驳回原告其他诉讼请求。
由上述案例不难看出，医疗服务合同纠纷是否能适用《消法》即为本类案件争议焦点。近年来，随着经济的发展和人民生活水平的不断提升，广大群众对医疗服务呈现出不同于以往的多样化和个性化需求，由以使身体恢复健康状态的刚性诊断救治向美容整形、保健养生、冬病夏治等以使身体的外形或机能在原有基础上改善和提高为目的的消费型医疗变化发展。但由于医疗活动本身所具有的极强专业性、高度风险性和医患双方信息不对称性，由医疗活动引发的民事纠纷数量逐年上升，更有甚者演变为医闹、聚众冲击医疗机构、殴打医护人员等恶性事件，严重影响社会和谐稳定。
二、法律问题分析及学界分歧
从形式外观上看，医疗服务合同符合《消法》第二条所规定的“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的情形，但由于医疗服务具有专业性、风险性等特点，学界对医疗
服务合同履行过程中所产生的权利义务纠纷能否适用《消法》调整存在较大的争议。
肯定者认为，医患双方在履行医疗服务合同的过程中互付对价，医方向患方提供的是有偿服务并非免费医疗，而且患方对病情和诊疗方法的了解十分有限，其知情权和自主选择权受到很大限制，并不符合一般交易合同公平原则的要求；另外，将医疗合同纠纷纳入《消法》的调整范围，还有利于促进医疗服务的质量提升。所以《消法》应将医疗服务合同纠纷纳入其调整范围，用法律手段调整由于不可避免的客观原因导致的地位原始不平等，以利于医患双方维护合法权益，实现程序正义和实体公平的统一。
否定者认为，救死扶伤是医疗机构的社会义务，医患关系也不是简单的消费关系，这表明医疗服务合同不是一般意义上的商品交易合同。另外，由于医疗条件、诊疗水平以及患者自身情况等客观条件的限制，医疗机构并不能对于治愈患者做出保证。适用《消法》将会给患者一种“给钱必须治好病”的错觉，毫无疑问这是不可能的，对医方也不甚公平，由此可能会导致医生为了规避风险而对患者进行过度检查或者保守治疗，如此一来，首先可能损害患者权益，其次从长远来看会妨碍医疗技术的发展。
三、笔者观点及完善建议
2013年10月25日，全国人大常委会审议通过了新《消法》修正案草案，对强化经营者义务、规范网购、建立消费公益诉讼制度等问题都作了新的明确的阐述，但仍未明确医疗服务是否属于其调整范围。但在《消法》总则部分，第二条明确规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”在医疗服务合同中，消费者为诊疗等生活消费需要购买医方提供的医疗服务，这符合《消法》对消费行为的描述，但是我们也不能忽略医疗服务在消费目的、市场价格、支付和保障制度方面自身存在的特点。笔者认为，判断某一医疗服务合同是否属于消费合同，大体可从以下两方面来判断： （一）合同标的是否属于“基本医疗”
所谓基本医疗服务，是指医疗保险制度中对劳动者或社会成员最基本的福利性照顾，是一项具有保障福利色彩的公益性事业，医患双方并非普通的私法合同关系，而夹杂有公力救济色彩。基本医疗服务价格执行的是政府指导价而非市场调节价，大多数患者还可根据医保政策进行报销。医疗卫生行业在国家社会保障体系中具有特殊位置和公益福利色彩，其目的在于保障公民的人身权和健康权等基本需求。在我国，基本医疗保险的三大目录包括基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录、医疗服
务设施标准，各地均根据实际情况制定具体的实施细则。如超过上述基本医疗服务需求范畴，则不属于基本医疗保险的报销范围，医疗服务价格也并非政府指导价，作为消费者的患者是“为生活消费需要”来与作为经营者的医疗机构订立医疗服务合同，所以应以《消法》来进行调整。
（二）医疗服务提供者是否为《消法》意义上的“经营者”
经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人或其他组织。在我国，医疗机构是否是经营者仍有争议。营利性医疗机构指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的弥补医疗机构。在德国，医生属于自由职业者，其与患者的关系可以适用《消法》保护；在瑞典，总体上将医疗视为公益事业，但完全市场化运作的医疗美容等都纳入消费者权益保护领域。我国法律明确规定，政府不举办营利性医疗机构，营利性与非营利性医疗机构实施不同的设立程序、管理办法、财税补贴政策和价格政策。判断某一医疗服务合同是否适用《消法》，应当首先明确医疗服务提供者的性质，若其为公立医疗机构，则应以《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》等法规来解决纠纷，若为营利性医疗机构，则其符合《消法》第三条关于经营者概念的界定，原则上应当纳入《消法》的调整范围。另外，医疗产品销售、发布医疗广告、使用医疗设施、
医疗美容服务等对诊疗效果有明确承诺的医疗服务，均可以适用《消法》。
在前述案例中，原告赵某进行美容整形手术并自己支付整容所需的高昂费用，很明显该医疗项目并非在基本医疗所涵盖范围内，其医疗服务价格是远高于政府指导价的市场价格，其治疗费用也并非通过医疗保险等财政转移体系来进行支付；被告元辰美容医院并非公立医院，而是一家民营医疗机构，其所得收益多用于投资者的经济利益回报，具有明显的营利性。原告在接受治疗时身体属于健康状态，接受该医疗美容服务是为了追求更加完美的自身，希望通过接受被告诊疗方法使身体发生积极良好的变化的消费目的，从被告处通过支付价金的方式购买医疗服务、药品等，被告方提供的医疗美容服务明显属于经营性质的服务，这完全符合《消法》第二条对消费行为的定义，理应受《消法》调整和保护，以实现消费者合法权益的保护。
四、总结和建议
现在虽然仍然没有明确医患关系到底是否适用《消法》来调整，但是浙江、福建、广西、四川、辽宁、甘肃等多地在制定或者修订与《消法》相关配套地方法规时在不同程度上已纳入其保护范围，承认医疗服务属于经营消费关系。