品牌的法律保护问题分析浙江农林大学广告学102摘要：品牌的法律保护是品牌保护最强有力的途径，狭义上的品牌法律保护具体指对品牌外部标识的保护，即对商业标记的保护，它包括对企业商标、商号、企业徽标、知名商品特有的名称包装装潢、域名、地理标志、商业广告语等要素的法律保护。

本文以狭义上的品牌法律保护中的商标权的法律保护为论述对象，重点介绍分析了我国品牌法律保护的现状及问题，最后提出了对发现问题的改善意见和建议。

关键字：品牌，法律保护，护知识产权1 引论我国加入WTO已经快12年了，这些年我国经济发展高速，全球化程度不断提高，企业品牌作为企业无形资产的最重要组成部分，也逐渐得到了我国企业的重视。

但是由于经验不足、意思错位等原因我国企业在品牌保护上的方式和途径存在着较大的问题，从而导致了我国品牌资产价值得大量流失和严重损害。

其实品牌的法律保护是一项长期的战略性工作，一般需要较长的时间和实践才能达到较好的效果。

本文先对品牌进行界定，再以法律的视角对我国品牌的法律保护的现状和问题进行了详细论述，指出我国当前法律对品牌保护的不足之处，最后结合国外立法、司法保护的经验，提出了对品牌法律保护的意见和建议。

2 品牌概述2.1 品牌的定义目前，业界和学界对品牌的定义有很多种。

品牌是一件“舶来品”，我们来看看美国人对品牌的定义：著名广告人大卫·奥格威认为：“品牌是一种错综复杂的象征。

它是品牌属性、名称、包装、价格、历史、声誉、广告的方式的无形总和。

品牌同时也因消费者对其使用者的印象，以及自身的经验而有所界定。

”[1]他由此认为，品牌的核心之一就是“品牌是消费者所经历的集合”。

[2]美国市场营销协会(America Marketing Association，AMA)于1960年提出了品牌的定义认为：品牌是一种名称、术语、标记、符号或图案，或是他们的相互组合，用以识别企业提供给某个或某群消费者的产品或服务，并使之与竞争对手的产品或服务相区别国。

[3] 由此可以看到，在经济生活中，品牌是一系列有形资产或无形资产的体现，代表了企业的主旨和内涵。

2.2品牌的内涵品牌的内涵可以理解为某个品牌倡导或在消费过程中所形成的理念，且该理念能为消费者带来某种利益．从本质上说，它是销售者向购买者长期提供的一组特定的特点、利益和服务。

[4]在知识经济的时代，人类精神的创造可以成为巨大的物质财富。

品牌是商品的精神形态，它为物质形态的商品打上了鲜明的人类精神活动的印记，而且体现了现代社会的人们在物质消费背后所隐藏着的精神活动成果的交往。

在全球经济一体化、市场评价国际化的今天，品牌已成为国家和城市国际竞争力的重要体现．2.3品牌的法律属性对于一个企业而言，品牌的法律形态是一种知识产权。

从产权角度看，它是一种无形财产，是企业“法人财产权”的重要组成部分。

品牌由两个方面共同构成，即商品的特定品质和表现该种特定品质的外部标识。

因此法律对品牌的保护也体现在这两个方面，一个方面是对表现商品特定品质的精神成果的保护，另一个方面是对指示这一特定品质的外部标识的保护。

本文所讨论的品牌法律保护是指在品牌运营的过程中运用法律手段对品牌外部标识进行维护。

其具有权威性、强制性和外部性的特征．品牌外部标识部分价值的法律属性体现在商品的商标权、外观专利权，企业的名称权、商号权、域名权、宣传短语，装潢的著作权等等。

其中最重要的就是商标权，本文由于篇幅的限制，所以只探讨品牌的商标权的法律保护。

2.4商标的定义商标，是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品的标志，商业中通常称之品牌，是区别商品来源或服务的提供者的一种标志，商标具有标志性、商业性和专有性。

[5]世界贸易组织（WTO）在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第15 条中规定：“任何能够将一个企业的商品或服务于其他企业的服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。

”我国《商标法》第8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”由此可见，对于商标的概念，并没有严格的定义，广义上看，只要是商品的标记皆可视为商标。

这也反映了商标的一个属性，即商标是依附于商品上的，离开了商品也就无所谓商标。

3我国品牌法律保护的现状及问题3.1我国商标法律保护的适用法律文件我国在1980 年参加了联合国世界知识产权组织，1988 年参加《保护工业产权巴黎公约》，1989 年参加《商标国际注册马德里协定》。

[6]于1982 年颁布《中华人民共和国商标法》，1983 年3 月1 日正式实施，1993 年进行了第一次修改。

此后为加入世界贸易组织，与《与贸易有关的知识产权协议》相衔接，2001 年10 月27 日，第九届人民代表大会常务委员会第24 次会议通过了《关于修改中华人民共和国商标法》的决定，修改后的《商标法》自2001 年11 月1 日起施行，为配合《商标法》的实施，2002 年8 月11 日国务院发布了第三次修订的《商标法实施条例》，该条例自2002 年9 月15 日起施行。

这些措施使我国商标法律制度与国际制度接轨，使我国在商标法律保护方面迈出重要步伐。

当前，我国商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护（除未注册的驰名商标外）则未加规定。

这使得我国的商标保护立法截然不同于将未注册商标的保护完全并入其商标法之中的“单轨制”国家，也不同于推行用竞争法或侵权法保护未注册商标的“双轨制”国家。

3.2我国企业商标保护现状存在的问题分析3.2.1企业注册商标在域外被抢注商标注册的一个基本原则是地域原则，即在一个国家注册了商标权，仅仅在该国范围之内有效。

如果该商标在国外被他人注册，那国内商标所有人试图进入外国市场的时候就会受到阻力。

据国家工商总局的不完全统计，国内有15%的知名商标在国外被抢注。

其中超过80 个商标在印度尼西亚被抢注，近百个商标在日本被抢注，近200 个在澳大利亚被抢注。

每年商标国外抢注案件超过100起，涉及日化、食品、家电、服装、文化等多个领域。

[7]一些比较典型的商标抢注例子有：‘五粮液’在韩国被抢注；‘康佳’在美国被抢注；‘海信’在德国被抢注；‘长虹’彩电在印尼、泰国被抢注。

商标抢注的目的基本上有三种：⑴利用被抢注商标的品牌效应占领当地市场。

被抢注的很多商标在国外也有一定的知名度，被抢注成功后，抢注者可以从中渔利；⑵阻止竞争对手进入该国市场。

商标一旦被抢注成功，该商标的原所有人就无法在国外使用该商标，只能使用新的商标，造成销量、市场占有率的大幅下降；⑶从原商标所有人手中谋取高额利益。

一些个人和公司在商标抢注成功后，向原公司索要巨额商标转让费，甚至以“侵权”之名起诉以讹去赔偿。

遗憾的是，很多的中国企业在遭遇商标抢注侵权后，大多采用磋商、妥协的方式解决，或者干脆保持沉默置之不理。

只有少数企业积极行动起来，采取强硬措施，通过法律手段维护自身的权利。

3.2.2商标使用与许可使用商标的专用权是所有者的一种无形资产。

一个企业，拥有一个具有高知名度的商标，就是拥有一笔可观的财富。

注册商标使用许可，即商标权人通过许可合同，授权他人使用该商标，但许可人仍是商标的合法持有者。

对于商标使用许可的许可方而言，许可他人使用其商标，一方面，可以扩大对其商标的宣传，提高其商标在消费者中的认知度，有利于促进该品牌商品的市场销售；另一方面，又可以由此获取商标使用许可费，为许可方创造更多的品牌回报收入。

对于商标使用许可的被许可方而言，获准生产、销售他人的知名品牌则可以借助名牌效应，迅速得到消费者青睐，无需花费太多人力物力，取得可观的市场份额，创造培养自己的品牌，是一种投入少、风险小、见效快的市场进入方式。

正是基于这种品牌的推广作用于可观的经济利润，使得注册商标所有人，会盲目地进行注册商标的使用许可，比如一个地区会出现几家同一注册商标的非独占使用许可，导致他们相互竞争，竞相降价或者互相贬损，以达到维护自己门面的目的，这样一来，不但彼此获利减少，而且给注册商标的商誉造成了损失，不利于品牌的信誉塑造，久而久之会影响注册商标的市场占有额。

3.2.3商标管理我国企业在商标管理中通常存在以下一些问题：⑴缺乏完备的知识产权管理制度。

一是没有建立知识产权管理机构，没有配备具有专业知识的管理人员来完善商标档案资料；二是没有制定本单位的商标策略；三是没有专人组织研究商标保护方案以及商标诉讼中的应对策略。

⑵企业在改制、重组、合资过程中，疏于对商标的管理和评估量化，造成商标的流失。

商标权作为一种特殊的生产经营要素，构成了企业知识产权资本的一部分，给企业带来利润和超额利润。

4我国品牌法律保护的建议4.1商标注册策略作为市场经济的主体，商品生产者为了能够在市场竞争中获胜，从实现企业利益最大化的角度出发考虑该问题——企业应当注册商标。

结合我国国情，企业商标注册策略包括以下内容：⑴尽量注册原则商标对于企业来说有着至关重要的作用和地位，因此，企业在成立之时就应该注重对自身商标的注册，以更好的对企业的商标进行保护，否则，这种商标的无保护状态的持续，必然会增加企业在使用商标过程中的风险，造成不必要的商标纠纷。

⑵设计策略企业在商标注册前就应强调对商标的设计，利用多种商标要素的组合，使自身商标更具有独特性，以体现商标的显著性质，这样保证了自己的商品可以与其他企业的商品进行有效的区分。

⑶防御策略为防止他人对人对企业商标的“仿、冒、靠”，企业在注册商标时，可以同时注册防御商标和联合商标。

防御商标又称防护商标，是同一商标所有人在已核定使用的商品之外的商品上注册的同一著名商标。

[8]注册商标的目的也不是为了使用，而是为了防止他人利用法律不授予注册商标在非类似商品上的专用权而在非类似商品上使用他人的驰名商标，从而损害驰名商标的信誉，冲淡驰名商标的显著性。

联合商标，是商标所有人在自己生产或销售的相同或类似商品上注册的几个相互近似的商标，即将与注册商标近似的商标注册于相同或类似商品上形成的相互联系的商标。

[9]防御商标与联合商标都具有防卫性，具有基本相同功能。

企业在商标注册过程中除了对主要商标进行注册以外，还应将与主要商标相近似的商标予以注册，其目的并非是为企业使用所需，而是为了避免在同类商品上出现假冒或者仿冒商标，以期对自身商标的更好的保护。

⑷国内申请与国际申请相结合的策略商标作为知识产权的一个部分，其具有明显的地域性，在一个国家注册后可作为注册商标予以保护，但在其他国家则未必如此，因此，企业应高瞻远瞩，做好商标的域外注册，避免商标在域外被抢注的发生，降低企业域外发展的成本，为企业的国际化打下坚实的基础。