84《中国外资》2008年第9期《反垄断法》已于今年8月1日生效，在前几期的“律师沙龙”中，我们对反垄断的三大实体制度：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中进行了系统介绍。

除此以外，反垄断法还对一些特殊问题如知识产权等进行了规制，鉴于知识产权在当今反垄断法中的重要地位，本期中将再次介绍反垄断法与知识产权之间的关系。

《反垄断法》在第八章中用一个条文对其进行了原则性的规定：“第55条，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

”为了鼓励竞争, 人们通过立法对可能限制竞争甚至造成垄断的行为加以禁止，反垄断法应运而生。

其理论基础应当是经济学理论，即自由的完全竞争环境可以使社会资源配置达到最优化有效手段的帕累托效应。

为了鼓励创造和维护正常的社会秩序，众多国家通过法律确认关于智力成果和商业标记的专有权，这种权利即为知识产权。

那么，反垄断法与知识产权保护之间存在着何种关系？如何理解反垄断法所规制的滥用知识产权行为？如何对滥用知识产权行为进行规制？对这些都有进一步分析的必要。

反垄断法与知识产权保护的关系1. 知识产权的专有性特征知识产权指人们因其智力成果而依法享有的专有权，主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。

许多国家都制反垄断法与知识产权保护之间存在着何种关系？如何理解反垄断法所规制的滥用知识产权行为？如何对滥用知识产权行为进行规制？What’s the relationship between anti-trust law and the protection of intellectual property? How to comprehend the “abuse of intellectual property” regulated by the anti-trust law? And how to restrict the behavior of abusing intellectual property?反垄断法与知识产权保护85Sep. 2008 Foreign Investment in China密的权利。

此外，反不正当竞争法以及民法中的侵权行为法对知识产权也有保护性的规定。

知识产权是一种无形财产权，其特征之一就是具有专有性，主要表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。

正是因为知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位，甚至垄断地位。

多数学者认为知识产权本身是一种合法的“垄断”。

知识产权的基本特点之一即是其专有性，也被称为独占性或垄断性，它表明知识产权在本质上是法律赋予的一种合法垄断。

2. 《反垄断法》中垄断的含义垄断是指企业或其他组织单独或者联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为。

《反垄断法》明确规定了垄断行为的范围，包括：1.经营者达成垄断协议；2.经营者滥用市场支配地位；3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

3. 反垄断与知识产权保护的关系知识产权的独占性或垄断性可以使经营者能够事先比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。

反垄断法在市场经济国家中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”，其基本价值就在于通过限制或破除垄断行为和不合理的一深层次目标上是一致的。

然而，知识产权与反垄断法之间又存在着冲突。

虽然知识产权是一种合法垄断权，但是从本质上说，知识产权被称为“天才之火加上利益之油”，它是通过保护权利人的专有权来激发人们在知识经济领域开展竞争的，其毕竟是以某种程度地牺牲或限制竞争为代价的。

如果权利人为了谋求私益，在行使知识产权的过程中不适当地扩张了权利范围；或者凭借合法垄断地位欲进一步谋求非法垄断或竞争优势地位，那么就会和反垄断法所追求的保护社会整体利益、促进社会有效竞争的精神相冲突，构成知识产权的滥用，并成为反垄断法的规制对象。

由此可见，正当地行使知识产权本身并不会受到反垄断法的关注，而知识产权的滥用则必然会受到反垄断法的挑战。

在保护知识产权和保护竞争二者之间，很难说哪一个更重要。

事实上，它们二者是互为条件，有着相同和平等的地位。

一方面，知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动，有权通过这些发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至取得垄断地位，而且也应当有权通过合同方式将其智力成果转让给第三方，为自己获取一定的收益。

但在另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。

而我们所关注的，就是在反垄断法的视野中，在保护正当、合法地行使知识产权的同时，如何对知识产权滥用行为加以控制。

反垄断法所规制的滥用知识产权行为考察反垄断法在知识产权领域的运判例和成文法中均得到了体现。

美国联邦最高法院在20世纪初就发展出“专利权滥用”（Patent Misuse）原则，在M. Witmark & Sons v. Jensen案中也首次承认“著作权滥用”原则的存在；在20世纪70年代初，美国联邦司法部对于知识产权授权行为提出了著名的“九不”（the “Nine No-Nos”）原则，最集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的即为上文提到的95指南。

欧盟对滥用知识产权行为的规制主要体现在《欧共体条约》中的第3条、第85条和第86条。

此外，欧共体委员会于1996年1月31日发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/ 96号条例》中，将与技术转让合同条款分为“基本豁免条款”、“白色清单条款”、“灰色清单条款”和“黑色清单条款”，凡列入“黑色清单条款”中的知识产权滥用行为皆不予以豁免。

在知识产权领域，反垄断法所规制的垄断行为是对知识产权的权利滥用行为。

该行为是指知识产权所有人或被许可人不正确地使用其权利，采取不实施或利用其优势地位不正当地限制交易或采取不正当的交易方法的行为。

例如，不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益的行为等。

知识产权从本质上说是一种生产要素。

它要实现自身的价值，必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合。

因此，知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式，允许他人甚至允许很多人使用自己的知识产权，以获取一定的收益。

知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式86《中国外资》2008年第9期进行的。

由于许可证协议的客体是无形财产权，而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术，这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。

例如，转让专利或者转让技术秘密的含同规定，被许可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给任何第三方，技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。

这些具有限制竞争影响的许可证协议一般都是有利于竞争的，因为这可以有效防止被许可人或者第三人侵犯知识产权的行为，或者有利于知识产权得到有效地使用。

但是，为了维护市场的有效竞争,知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方，就某种专利产品的生产、经营或者使用来说，人们可以在多大程度上受到限制。

例如，一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价？是否有权限制被转让人销售产品的地域？是否有权利要求被转让人接受一揽子许可？一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品？究竟何种知识产权保护行为合法，何种行为为滥用目前中国反垄断法对其没有明确规制，但是从各国反垄断法和实践中可以对其有以下认识。

各国反垄断法对滥用知识产权行为的规制和实践美国1969年，美国司法部对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。

这9种条款包括：（1）要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；（2）要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利：（3）限制专利产品销售中的买主；（4）限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由；（5）未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可：（6）要求被转让人订立一揽子许可协议；（7）要求被转让人对所有产品的销售,包括与专利权无关的产品销售支付转让费；（8）限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。

但是，20世纪80年代，美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议，表现出宽容的态度。

在对待9种限制竞争的知识产权协议上，由过去的一概被视为适用本身违法原则，现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素，另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。

”此外美国司法部和联邦贸易委员会1995年共同发布的《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，对滥用知识产权进行反垄断法规制的可实施性提供了可行的依据。

欧盟欧盟法对知识产权滥用主要规定了以下几点：（1）排他性约束，即技术转让协议可以规定许可人不得在合同地域使用被转让的技术，或者不得允许第三人使用这种技术。

这种规定出于两个方面的考虑：第一是被许可人的利益，即保证被许可人在合同地域内独自使用新技术，提高市场竞争力，从而实现其购买新技术使用权的目的；第二是推动技术转让，提高市场竞争强度。

（2）地域限制，如被许可人不得在许可人的地域内使用被转让的技术；被许可人不得在其他被许可人的合同地域内生产协议产品或者使用协议工序等等。

（3）商品标识限制，即协议可以规定被许可人在协议有效期内必须使用经许可人确定的商标或者装潢，但是被许可人有权做出自己是产品生产者的标识。

（4）生产数量限制，即协议可以规定，被许可人生产的协议产品仅限于为其自己的产品而必要的数量，或者被许可人只能将协议产品作为自己产品的零配件或者作为自己产品的关联产品进行销售。

这种豁免的前提条件是被许可人可以自已决定协议产品的生产数量。

FIC作者：徐胤 成岩天地和律师事务所编辑：舒朝普。