法学评论(双月刊)2003年第4期(总第120期)论公共行政之发展与行政主体多元化石佑启内容提要:本文分析了公共行政之发展对行政主体理论产生的冲击,提出为回应这一冲击,应发展行政主体理论,丰富行政主体的内涵,行政主体在范围上不仅应包括作为国家行政主体的行政机关和法律法规授权的组织,还应包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。

并对行政机关、法律法规授权组织与非政府公共组织的界分,以及政府与非政府公共组织的权限划分问题进行了探讨。

主题词:公共行政 行政主体 多元化在我国,人们通常认为,行政主体是指享有行政职权,能以自己的名义进行行政管理活动,并能独立承担自己行为所产生之法律责任的组织。

行政主体概念的引入, 有助于解决用行政机关!来表述行政法律关系中的管理主体所造成的外延范围狭窄,以及行政机关法律身份不确定的问题,特别是顺应了我国行政诉讼理论和实践的需要,对确定行政诉讼的被告具有十分重要的意义。

因此,行政主体理论在我国行政法学中占有相当重要的地位,构成行政法学体系的一块基石。

公共行政的发展又对行政主体理论提出了新的挑战,为了应对这一挑战,有必要发展行政主体理论。

本文就此作些探讨。

一、公共行政之发展对行政主体理论产生的冲击我国自1978年以来,发生了广泛而深刻的社会变革,社会在整体上发生了一些实质性的变化:社会主导价值从以阶级斗争为纲转为以经济建设为中心;经济体制从计划性经济转向社会主义市场经济;社会经济形态从传统农业社会转向现代工业社会;整个社会结构从封闭状态转向开放状态。

经过20多年的改革探索,在经济领域,市场经济体制的框架已初步形成;在政治领域,发展社会主义民主和依法治国的改革方向已经确定;在社会领域,政府通过培育和发展社会中介组织并逐步将权力向社会转移已初见端倪。

在传统高度集中法学博士,武汉大学博士后研究人员,中南财经政法大学法学院副教授。

行政主体这一概念,非我国首创,而是舶来品。

在我国早期的行政法学中,没有行政主体一词,而是以行政机关或行政组织为基点,阐述有关行政管理主体及探讨有关行政法问题。

经过不断探索后,人们发现在行政法学上使用行政机关!一词存在下列缺陷:(1)不能统领在实践中享有管理资格的组织。

任何一个概念,都必须穷尽它所反映的对象。

在行政法上具有管理者资格的并不限于行政机关,某些非行政机关的社会组织,在得到法律、法规明确授权的情况下,也能以自己的名义进行行政管理活动,并能成为行政诉讼的被告。

囿于行政机关则将非行政机关组织有意无意地排斥在行政法学研究范围之外。

(2)容易造成误解。

行政机关在不同的法律关系中有不同的身份和法律地位。

在民事法律关系中,行政机关可以机关法人!的身份从事有关民事活动;在行政法律关系中,行政机关可以管理者!的身份从事行政活动。

由行政机关引起的法律关系并非都是行政法律关系,以行政机关为被告的诉讼并非都是行政诉讼,能作为行政诉讼被告的也并不都是行政机关。

为了特定行政机关在行政法律关系中的身份,并给行政机关以外的管理者!以行政法上的关怀,行政法学界在考察了各国情况的基础上,借鉴了法国的做法,自20世纪80年代末(行政诉讼法颁布前后)引入了行政主体!概念,并结合我国的实际情况,对该概念进行了相应的改造,使之具有特定的内涵。

的计划体制之下,国家与社会是合一的,国家对社会实行单向度、全方位的控制,国家权力的触角伸向社会的各个层面,整个社会结构呈现一元化的特点。

中国的社会转型是传统社会向现代社会的结构性变动,其内容涉及到经济、社会、政治领域的各个方面,其中一个核心内容便是国家权力的转移,即国家权力从经济、社会领域的有序退出,还权于企业,还权于社会。

∀20年来的市场化改革,不但改变了中国原有的经济体制,而且引发了社会领域和政治领域的一系列变革,瓦解了原有的一元化社会结构,促使国家###社会###市场三元结构模式的初步形成。

中国的改革究其已经实施的内容来说,实际上是将国家的部分权责交给社会,也就是说,建构一个带有一定自主意义的社会。

!∃随着全能政府的 解体!,以及社会自治化的需求与能力的增强,政府与社会的合作与互动成为一种理想的社会治理模式。

这一模式的确立标志着政府从社会领域的渐次退却,社会承接起政府 退却!后的公共职能。

利益结构的多元化,推动了社会管理的民主化。

各种不同利益主体的利益诉求日趋复杂多样,实现利益整合需要塑造新的组织结构形式,各种非政府公共组织%(如社区组织、行业组织等)的出现适应了利益多元化的要求。

随着社会功能的分化和自治能力的增强,非政府、非营利、服务于社会的组织日渐成为社会公共事务管理的主体,其作用逐步得到发挥,传统计划经济体制下单一主体的社会管理模式正在向多元主体的社会管理模式转变。

这成为公共行政发展中的一个亮点。

美国学者奥斯特罗姆指出: 公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时,除了扩充和完善官僚机构外,其他的组织形式也许可以提供所有这些功能!。

&各种非政府公共组织活跃在社会舞台上,行使着一定的公共权力,参与公共物品的供给,使得公共行政的主体呈现多元化。

这势必会突破我国行政主体的预设范围,对行政主体理论产生冲击。

我国行政主体概念一经提出,就与行政诉讼的被告结下了不解之缘。

人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先须确定该组织是否具有行政主体资格,凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。

这样一来,处理下列问题就有些棘手:如村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚,村民不服,能否提起行政诉讼?行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒,受惩戒的成员不服,能否提起行政诉讼?公立学校依照校纪校规对在校学生进行处分,受处分者不服,能否提起行政诉讼?等等。

显然,这些纠纷是行使公权力引起的,不适宜于通过民事诉讼的途径解决,提起行政诉讼又因这些组织的行政主体资格难以确定,而使得这些纠纷在诉讼上陷于尴尬境地,这表明曾以有利于确定行政诉讼被告作为主要存在理由的行政主体理论陷入困境。

二、行政主体理论的发展在我国,人们将行政主体范围限定为行政机关和法律、法规授权的组织。

依此判断,非行政机关与非法律、法规授权的组织就不属于行政主体。

那么,无法律、法规明确授权,而是根据组织章程、规约等行使公权力、履行公共职能的非政府公共组织在行政法上该如何定位?如果拒绝承认它们是行政主体,这显然是对现法学评论 2003年第4期∀∃%&the Black well encyclopedia of political thought,edited by david miller basil Blackwell ltd.,1987, public admi nis tration !.非政府公共组织属于社会组织的一种。

古今中外的任何社会都是由 个人!、 家庭!和 社会组织!这三种成分组成的。

社会组织可以分为 政府组织!和 非政府组织!,而非政府组织又可以进一步分为 营利组织!和 非营利组织!。

营利组织也被称为 经济组织!。

非政府公共组织是用 排除法!界定的,指既不属于政府组织,也不属于营利性组织的那些社会组织,通常又被称为 非营利性组织!。

有的还将其称为民间组织、公民社会或市民社会、第三部门、社会中介组织、社会中间层等等,当然,严格说来,它们之间是存在一些差别的。

本文所谈的非政府公共组织主要是指非政府、非企业、非营利性的享有公权力、履行公共职能的组织。

许纪霖:∋从范型的确立转向范例的论证(,载张静主编:∋国家与社会(,浙江人民出版社1998年版,第305页。

参见吴锦良著:∋政府改革与第三部门发展(,中国社会科学出版社2001年版,第26页。

实不负责任的态度;如果把它们看成是法律、法规授权的组织,显得有些牵强;)如果直接把它们作为一类新的行政主体,就会突破现有行政主体的范围,意味着行政主体理论应作相应调整。

笔者倾向最后一种观点,主张以解决实际问题定向,直接把它们作为一类新的行政主体看待,研究它们在行使公权力的过程中产生的法律问题,而不再在它们是否具有行政主体资格,能否成为行政诉讼的被告等问题上展开争论。

如有学者指出,理论的提出和发展附随于社会的实际情况和变化。

因为所谓理论不过是对客观事实的解释,它应当也必然随着社会的发展而变化。

现代社会组织日益复杂,我们不能要求社会组织适应理论,追求逻辑上的完满,社会组织永远面对的是它所生存的环境,理论要想获得生命力,就必须适应活的生活,作出更有说服力的解释。

∗实际上,从大陆法系国家的情况看,行政主体理论在不断发展,行政主体的类型也处于变化之中。

如在法国,法律承认三种行政主体,即国家、地方团体和公务法人。

传统的法学理论认为只有上述三种行政主体,不承认三者以外另有其他行政主体。

由于现代行政职务的扩张,实施行政职务的方式也相应增多。

法国对于自由职业的管理往往不是由国家和地方团体直接进行,而是把这个任务交给新成立的同业公会负责实施。

同业公会具有管理行业行政事务的权力,也负担由此而产生的权利、义务和责任,很象一个公务法人。

然而法国行政法院的判例认为同业公会只是一个职业团体而不是一个公务法人。

既然不是一个公务法人,因此,在法国有人认为同业公会是一种新型行政主体,是国家、地方团体和公务法人以外的第四类行政主体。

+在德国,行政主体的类型除包括国家、公法团体、公法设施和公法基金会及被授权人外,还包括私法组织形式的行政主体。

关于私法组织是否可以纳入行政主体的范畴,只是一个概念问题,它取决于人们是将行政主体的概念限于根据公法设立的组织和主体(主权主体),还是扩展到一切法律上独立的、经授权执行行政任务的组织和主体。

,这些表明在大陆法系国家,传统的行政主体观念在发生变化,不再以是否具有公法人身份作为界定行政主体的标准,而是要结合组织形式、活动规则、权力与行为的性质等来综合判断某一组织是否为行政主体。

在法国,同业公会究竟是公法上的组织还是私法上的组织,没有一致看法,但同业公会的主要活动受公法支配,而它的组织规则受私法支配,这个原则毫无争议。

在德国, 是否为行政主体,判断依据并非在于组织,而是在于作用;凡得以自己名义行使权利,负担义务来执行公权力皆属之,而不论其是否为公法或私法组织。

!在我国,为回应社会的变迁与公共行政的发展,以及为更好地解决非政府公共组织行使公权力所产生的法律问题,必须赋予行政主体新的内涵,发展行政主体理论。

尽管我们仍可以将行政主体的概念表述为享有行政权,以自己的名义实施行政管理活动,并能独立承担自己行为所产生的法律责任的组织,但这里的 行政权!,已不仅仅指国家行政权力,除了国家行政权力外,还包括社会公行政权力;这里的 行政管理活动!,不仅指国家行政管理活动,还包括社会公行政管理活动。