・法学研究・刑事辩护律师的地位与价值新论司　莉(河南省政法管理干部学院,河南郑州450002)摘　要:律师的刑事辩护容易遭受指责甚至攻击,这是世界性的问题。而中国问题的特殊性在于,中国刑事辩护律师遭受的并不是或主要不是制度问题,对律师职业性质和地位的扭曲认识是使制度建设成本增大并难以达到预期效果的重要原因之一,所以,应从律师的职业性质界定入手,使公众尤其是法律职业共同体成员对律师的职业性质和辩护律师的地位、作用及其对于理性秩序建构的价值达成正确认识,才能使制度建设和运行获得公众心理支撑,使制度进步获得更实际的意义。关键词:刑事辩护律师;地位:价值;职业性质;理性秩序中图分类号:DF85 文献标识码:A 文章编号:100320964(2008)0220027205

律师进行刑事辩护容易引起人们的误解甚至攻击,存在着比较大的风险,这是世界各国律师所共同面临的问题。律师因履行刑事辩护职责而受到不公正待遇的情形并非只有中国存在,因为刑事辩护律师的工作使得他们天然地处在与大众伦理相抵触和排斥的位置,因此,即使是在法治水平比较高的美国,人们也不可避免地会对刑事辩护律师有偏见,差别只在于表现的情形和程度[1]444。对中国来说,在根植于民众或者说主要是根植于司法、执法部门的特权思想,国家至上意识,有罪推定和实体公正等观念以及由此产生的对律师职业性质扭曲认识状况不改变的情况下,势必会大大增加制度建设的成本,而且,制度的推行也难以达到预期效果。这已被中国二十多年的法制建设和近年司法改革的实践所证明。为此,笔者的基本思路是,把改变公众的观念作为解决中国刑事辩护问题的突破口,先对律师职业、对刑事辩护律师及其工作进行角色定位和性质界定,而后再据此谋求制度建设的完善和制度推行的效果。同时,以适当方式进行律师职业角色推介。一、律师的职业性质与辩护律师的地位(一)律师职业性质界定辩护律师的诉讼地位和诉讼权利,是由律师的职业性质决定的。关于律师的职业性质,伴随着学界关于律师“国家法律工作者”、“社会法律工作者”、“法律服务者”、“自由职业者”的争论,有很多不同的表述,如阶级性、法定性、社会性、独立性、自律性、专业性、商业性、服务性、维权性、法治性等等。笔者无意评判这些表述本身的科学性,但是,如果按照传统的法律阶级性观点导出的律师职业阶级性的理论,那么,律师在刑事辩护中无疑是在帮助被统治的阶级,而如何在帮助被统治阶级的同时达到统治阶级的目的,这实在是一个两难的事情。如果按照大众总是把犯罪嫌疑人或者被告人放在坏人位置上的思维逻辑来看待律师辩护工作价值的话,那么,就很难确定辩护律师工作的正当性。笔者认为,法定性、社会性、独立性、专业性、自律性,应该是律师职业客观存在的具体特征,也是符合律师职业这一事物本身内在规律的特征。笔者对这些特征的基本界定是,律师职业的法定性,是指律师职业资格和执业资格的获得、律师执业的范围和律师执业的权利与义务都是由法律确定的。律师职业之所以能够成为法律职业中的典型职业,成为法律职业共同体的重要成员,就是缘于法律的授权。正是法律的授权,才使得律师这种非权力组织拥有了与法官、检察官这

收稿日期:2007212220

作者简介:司　莉(19652),女,河南唐河人,河南省法学会律师学研究会副会长,河南省政法管理干部学院律师学研究中心副主任,副教授,主要研究方向为律师制度。

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信阳师范学院学报(哲学社会科学版) JournalofXinyangNormalUniversity

第28卷　第2期　2008年4月 (Philos.&Soc.Sci.Edit.)Vol.28No.2Apr.2008些公职人员同样的阐释、适用法律的权利,尽管适用法律的方式和效力有差别。律师职业的社会性,是指律师不是国家工作人员,不隶属于任何机构和组织;其业务活动是服务性的,不是公务性的;律师执业的权利完全来自当事人的授权,业务来源依赖于律师自身的知识和能力从社会中获得,没有任何一个组织或者机构为律师的生存和发展提供经济上的帮助;律师的执业行为也没有强制力。律师职业的专业性,是指律师的执业活动是依靠专门的知识和技能进行的。律师职业的独立性有着比较丰富的内涵,其完整内涵包括律师职业的行业自治和律师自律、执业独立、职业政治独立、独立于当事人、独立于法官(仲裁官)和检察官等五个方面[2]。从这些特征出发,看待刑事辩护律师的地位、权利和价值,似乎很多问题都可迎刃而解。(二)辩护律师的地位1.辩护律师工作的基本内容是法定的公众认为辩护律师不太正直,认为律师是与警察、与检察官对着干的。这种认识往往是源于对辩护律师职责的误解和对刑事犯罪人的憎恨。对于这个问题,不仅一般公众,而且在立法机关、行政机关甚至在法律职业内部,也有很多人存在糊涂认识。这是很多律师在刑事辩护工作中遭受误解甚至被拘捕的认识根源,《刑法》第306条关于律师伪证罪的规定就是立法界对律师职业歧视、对刑事辩护活动存有偏见的明示。辩护律师的职责是法定的,这是由律师的法定性决定的,即“刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围内积极有力且全面地为其当事人辩护”[3]22。这样的职责是各国法律赋予辩护律师的基本工作内容,即辩护律师在刑事诉讼中能够干什么、应该干什么,不完全取决于律师自身的意愿,而是由法律规定的。我国《宪法》第125条规定:“被告人有权获得辩护。”我国《刑事诉讼法》第35条关于“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的规定,是落实宪法规定的具体体现。因此,律师为刑事被告人提供辩护,不仅是按照《律师法》规定的业务范围开展工作的需要,也是由律师职业属性的法定性决定的。律师所做的会见、调查、出庭辩护等一切工作都是基于这一责任。当然,我国宪法和法律没有对侦查和审查起诉阶段律师和公、检、法三机关关系的性质进行规定,尤其是律师在侦查阶段的诉讼地位不甚明确。这说明在刑事辩护问题上,律师职业的法定性是不完善的。2.辩护律师的执业行为具有社会性在我国,律师的身份经历了一个从“国家人”到“社会人”的变化过程。新中国成立之初以及20世纪80年代律师制度恢复之初的关于律师的“国家法律工作者”的身份定位虽然比较有利于当时刚刚恢复的律师开展工作。但是,却传达给人们一个扭曲的认识,人们因为“国家法律工作者”这个公共性身份,产生了对于律师代表正义和公正的心理期望,

这超出了律师职业的功能范围,不符合律师职业性质本身的要求。当律师的行为无法满足人们内心的“要求”时,就会对律师产生失望甚至憎恨。我国律师制度恢复20多年间发生的很多对律师侵害的事件多与这种心理基础有关。律师职业的社会性决定了律师和委托人的关系是契约关系,这要求律师的工作只能有利于一方当事人的利益需求,即委托方的利益需求。这种社会性决定了律师以职业身份在矛盾冲突的纠葛体中,

即在具体的法律业务中出现时,必然总是代表一方,

辩护律师的工作只能是有利于犯罪嫌疑人或被告人。因为委托人即犯罪嫌疑人和被告人的利益需求往往和大众的正义认知不一致,即使律师再努力,也不可能满足当事的矛盾双方甚至多方的愿望。律师职业的性质和地位决定了律师的工作目标和大众的利益期盼必然存在冲突。所以,律师在刑事辩护中的言行得到社会大众认可或者赞赏的几率较小。3.辩护律师的诉讼地位是独立的司法制度体系中设计律师职业参与刑事诉讼的目的就是为了平衡强大的控方权力,以避免给处于程序中的个人造成伤害。在现代国家与社会二元的结构状态中,律师职业的社会性和独立性决定了律师是来自民间的独立的社会力量,处于国家权力体系之外,它作为一个行业,其诉讼权利以社会权利为依托和支撑。学术界认为,正是这一权利来源决定了律师具有不依附于法官、检察官和被追诉人的独立的诉讼地位和诉讼权利。我国存在的对于律师会见权、阅卷权以及取证权的诸多立法和实践限制皆源于对律师职业的社会性尤其是对其独立性认识的缺失。律师是一个独立的职业,它独立于官方机构、独立于权力体系,在知识和技能运用方面也独立于委托人。律师职业独立于国家是其发挥制衡职能的必要前提。在刑事诉讼中,律师独立于国家是指律师具有与控方对抗的法律地位和诉讼地位。在控、辩、审三方构成的刑事诉・82・

第28卷　第2期信阳师范学院学报(哲学社会科学版)2008年4月讼架构中,辩护律师所代表的辩方是独立的。律师独立于当事人,是指律师与被告之间虽然是一种委托关系,作为被告人聘请的律师,要维护被告人的合法权益,但是,律师行使辩护权的基础是事实与法律,不能无原则地迁就当事人及其家属的无理要求,只能依据事实和法律独立地进行辩护。我国刑事诉讼法赋予律师拒绝辩护的权利,为律师保持职业的独立性创造了条件。在我国,对律师职业独立性的正确定位,有助于我们正确理解律师应享有充分的调查取证权的内在合理性,进而逐渐消弭长期以来人们视律师执业仅为个体行为的偏见,从而切实保障辩护律师依法调查取证,依法独立执业。我国加入和签署的多个国际条约与准则中对于律师会见权已有较为详细与科学的规定,这些规定应当成为完善律师会见权的重要参考依据。可见,律师职业法定性为律师的刑事辩护工作提供了法律依据,律师职业的社会性决定了律师的刑事辩护只能是代表委托人和维护委托人的利益,律师必须在不违背法律和不违背律师职业行为准则的情况下,尊重委托人的意愿,即尊重与委托人的协议约定,尽力维护委托人合法的或者合理的利益,就刑事辩护律师来讲,在法律允许的范围内,就应该为犯罪嫌疑人或者被告人提供合理的和合格的辩护。律师的职业行为不代表律师个人的道德判断和价值观念。律师职业的独立性,则要求律师职业不仅独立于国家权力体系之外,而且独立于委托人或犯罪嫌疑人或被告人的意志和品格之外,不受其指使。二、辩护的地位与辩护律师的作用长期以来,律师具有维护法制的责任的观念,作为非常正统的、主导地位的观念占据着多数人的思想,人们也习惯了从某个律师的某次辩护来评判律师的作用。人们常把法律职业的终极目标与各个法律职业在执业中的直接目的相混淆,进而扭曲了辩护律师的地位和作用。我国《刑法》第306条的立法思路之所以有问题,就是源于立法者对于律师职业之于法律制度乃至社会秩序建构的作用缺乏宏观架构性认识。其实,律师本身不直接代表正义。律师在刑事辩护中所做的一切,并不只是为了他所辩护的那个刑事犯罪嫌疑人或者被告人的利益,判决结果也不是衡量刑事辩护律师工作成绩的真正尺度。实现公平正义是所有法律职业的共同终极目标,但是,各个法律职业实现正义的途径和方式是不同的,这是由其在诉讼架构乃至在司法制度中的不同地位和作用决定的,只有把辩护律师放到诉讼架构中、放到司法制度体系中去认识,才能得出关于辩护律师作用的正确认识。(一)对抗制诉讼架构中的辩护律师