湖南师范大学硕士学位论文论辩护律师的诉讼地位和权利姓名：蒋青兰申请学位级别：硕士专业：法学·法学理论指导教师：黄捷20040401论辩护律师的诉讼地位和权利
引言有人说，刑事辩护是律师成名的摇篮，因此，我国律师业务中的刑事辩护业务一直是律师业务的重点。但是近几年来的律师出庭辩护的比率呈下降趋势，甚至有些律师发出“我懒得办刑案”这样的感叹。并且律师自身在刑事诉讼的业务活动中的风险也开始增加。据中华全国律师协会的统计，从１９９６年以来，律师作为辩护人、诉讼代理人遭受各种刑事指控的已超过１００余人，全国各地受到刑事拘留、逮捕、劳动教养、取保候审、定罪、判刑等各种“处理”的律师己超过２００人，在司法实践中，律师因辩护而获“罪”的现象屡见不鲜，因“律师帮助伪造证据罪”身陷囹圄的律师，１９９９年３人，２０００年４人，２００１年７人，在２００２年１月份就有两名律师向全国律师协会“求援”。ｏ究竟是什么原因导致我国的刑事案件辩护率的下降呢？其实我国在１９９７年已经实行新的刑事诉讼法，新的刑事诉讼法已经将律师介入诉讼的时间提前到了侦查阶段，按理说律师参加刑事诉讼就更加有法可依和规范，从事刑事诉讼也应该更加得心应手。但事与愿违。据有关资料显示，从全国范围看，律师办理刑事案件的实际数量虽有逐年上升的趋势，②但是有的省份的刑事案件辩护率竟然比往年同期下降了３０％，＠据统计，现在律师参与辩护的案件只占全部刑事案件的３０％。∞这些现象表明律师在刑事诉讼中的地位等问题存在着不确定和争议的因素。笔者拟在本文中对这些因素展开探讨，以完善
①秦颖慧．我国现行辩护制度管窥联中国青年政治学院学报》，２００３年９月，第５期：第１０４页。②参见陈秋兰．律师伪证罪：一个不得不说的话题．《中国律师》，２０００年第３期：第４６页。＠参见熊秋红．Ⅸ刑事辩护论》．北京：法律出版社，１９９８年７月．第ｌ９２页。
④参见莫少平．对手乎？朋友乎７．《中国律师》，１９９７年第７期：第２６页。我国的刑事诉讼制度和律师制度。危害社会而可能丧失自由、接受强制措施时，理应获得国家和法律的公正对待，这时作为辩护人的律师就能发挥自己的法律专业知识为该
事诉讼中来呢在这种服务中律师又该享有什么样的权利呢这里笔者试图把律师从事刑事辩护业务时的诉讼地位和权利等问题放入刑事诉讼的整个过程中进行动态考察，以期对我国刑事辩护制度中存在的有关问题展开探讨，提出有益的建议。
一、辩护律师的囊萋囊雾淋嚣臻渗吲坯霎ｉ蠢静豁星甏嘤笺≤倍罐墨一霉蜜瓢融莽；。亍彳配蠢雾翻醚ｌｊｌ管骚二黔孽＿嶷鐾基登卷熹｝爱骄名ｉ翱鬟喜些截丕氅竖萋篇篇舞墓薹蚤裂≮萋ｇ融嬲墼蘸薷雾始薹露雕譬蠢。。墓刚鏊；照剿雾ｉ只允许经
验丰富又极为认真负责的经纪人设这种账户。为了慎重起见，同时还规定这种经纪人在作出买卖指令前，必须征得主管部门和投资者同意。省
经纪商的管理体制：美国的经纪商管理体制分成自下而上三个层次：第一层次是证券机构的内部管理；第二层次是自律管理机构的自律管理：第三层次市政府证券市场管理部门的管理。美国证券市场对经纪商的管理实行双重管理制，即联邦政府管理与各州政府管理；其中联邦政府管理处于最重要的地位。（１）证券机构的内部管理。基本内容包括：对客户、公司所有业务和包括货币、证券所有账款项目监理报告制度；对所有货币、证券在必要的协调后建立可靠安全的报关制度；对客户使用评估程序和信贷限额管理制度：建立某种证券交易的适当授权和对交易员的限额制度等等。（２）自律管理机构的自律管理。在美国，自律管理机构包括各证券交易所、经注册登记的证券经纪商协会、经注册登记的清算公笔者对于刑事诉讼主体的问题无意进行系统的论述，而只想对与这一范畴有密切联系的辩护律师在整个刑事诉讼过程中和其他诉讼主体之间的关系、以及在提供服务时依法享有的权利内容予以关注。辩护律师作为履行辩护职能的主体，其在刑事诉讼活动中与其他诉讼主体的关系将影响刑事诉讼职能——辩护职能的实现程度。辩护职能的实现程度关系到犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是否受到了有力的保障，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中是否能够受到国家和法律的公正对待。现代刑事诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能在共存中的实际状况所决定的，控诉职能由检察机关、被害人行使，辩护职能相对于控诉职能而存在，指根据事实和法律提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和理由，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使，审判职能由法院行使。三种职能相互制约、相互联系，构成刑事诉讼活动的主要内容。这种结构以审判为中心，围绕着审判的其他活动都被看作是对审判的准备活动。比如侦查是公诉的必要准备，非经侦查，便无从确定应否起诉，因此，从广义上可以将侦查看作行使控诉职能，在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人相应地行使辩护职能。犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护是各国公认的法律原则，它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和阻碍在各国刑事诉讼法中得到了普遍确立。但由于犯罪嫌疑人、被告人一般都在不同程度上缺乏法律知识，并且往往被采取了强制措施，为了保障其辩护权能够得到充分、有效地行使，各国法律均赋予了犯罪嫌疑人、被告人获得辩护人帮助的权利。虽然各国对辩护人的范围规定不同，但无一例外地将律师作为辩护人的首选。美国学者认为，“联邦宪法要求实质性的平等（ｓｕｂｓｔａｌｌｔｉａｌｅｑｕａｌｉ够）
和公平对待，如果被告人不能找到有能力的律师为其辩护，所有这一切也就无从谈起。”∞可见律师在辩护制度中的重要性。刑事诉讼阶段性比较明显，一般分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。在每一个具体的阶段中，诉讼主体所起的作用是不相同的。如侦查阶段的公安机关就不属于严格意义上的诉讼主体，但其所起的作用以及与律师之间的关系就存在比较多的问题，而且二者之间配合与制约的程度就会影响后续的程序的公正性：检察机关虽然是诉讼主
①ｃｈａ“ｅｓＦ，Ｈｅｍｐｈｉｌｌ，ｃｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ：ＴｈｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎｏｆ
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４体，但其在侦查阶段的作用就因为诉讼构造的不同而有很大的区别，其与辩护律师之间的关系也就因为阶段不同而有不同的表现，双方在刑事诉讼活动中的权利与义务也就因阶段不同而变化。笔者认为，我国辩护律师在刑事诉讼活动中的诉讼地位并不是一成不变的，而是随着刑事诉讼的不断深入而变化的。我们必须将辩护律师的诉讼地位放入刑事诉讼的各个不同阶段进行动态考察才能得出正确的结论。刑事诉讼案件分为公诉案件和自诉案件，自诉案件的阶段性中没有侦查程序和审查起诉程序，并且在自诉案件中辩护人和被告人之间的关系具有代理人的性质，本文将不予涉及。主要论述辩护律师在公诉案件中的诉讼地位，通过对两大法系中辩护律师与其他诉讼主体之间的关系及依法享有的权利的比较，分析我国目前辩护律师在接受委托或接受指定之后与其他诉讼主体之间的关系及其依法享有的权利能否顺利地完成辩护任务，能否更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，实现监督国家机关是否遵守了宪法中“国家尊重和保护人权”的规定。辩护律师的权利是指律师在从事辩护活动，履行辩护职责时依法享有的权利。为了使辩护人在执行辩护职能时能排除障碍，顺利完成任务，各国法律都赋予辩护人相应的诉讼权利。但各国犯罪嫌疑人、被告人实际上所拥有的防御权的多少却有程度上的差别。所以，辩护律师的权利也因犯罪嫌疑人、被告人的防御权的不同而有不同的设置。在学理上，可将律师从事刑事辩护业务时的权利分为固有权和传来权。固有权是指法律直接赋予给律师的一系列的诉讼权利，只要辩护律师介入诉讼，不经委托人的授权，就可以根据法律的规定享有的权利，行使辩护职能；传来权是指诉讼权利本身为法律赋予犯罪嫌疑人、被告人所拥有，只是在律师为其提供法律服务时，该权利由犯罪嫌疑人、被告人授予律师来行使，行使时要受犯罪嫌疑人、被告人的意志约束。我们平时讲的律师的执业权利一般指律师在从事诉讼业务时的固有权。由于传来权具有不确定性，由犯罪嫌疑人、被告人根据自己的实际情况授予。所以，笔者所要讨论的主要是法律所应赋予给辩护律师的固有权。从国际刑事司法准则方面看，１９９０年在古巴首都哈瓦那召开的第８届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本二、不同诉讼阶段中辩护律师的诉讼地位和权利（一）侦查阶段辩护律师的诉讼地位和权利从技术的角度看，侦查可以被视为侦查机构为收集犯罪证据、查明犯罪事实而进行的一系列的调查活动。对于这些活动，侦查机构必须按照一定的程式、步骤和顺序来进行，并履行一些形式上的手续。如果仅仅从这些方面来理解侦查，那么侦查不过是一种由侦查机构单方面实施的调查活动，而不具有完全的诉讼性质。但是，侦查作为侦查机构代表国家针对个人进行的追诉活动，也面临着限制和剥夺公民基本权益的问题，也存在着追诉机构和官员滥用国家权力的危险。∞日本学者田口守一在他著的《刑事诉讼法》一书中说：“所谓侦查结构，就是各个程序主体之间的相互关系。检察官、司法警察职员、法官、辩护人以及犯罪嫌疑人自身，各自均有一定的权限。”②因此，如何构建一种使被追诉人的防御权得以保障的制度的重点就落在了辩护律师的诉讼地位和权利上。当事人主义侦查模式又称对抗制侦查模式或弹劾式模式，强调侦查活动的基本内容是将国家侦控机关与嫌疑人及其辩护人均视为地位平等的当事人，不承认任何一方当事人（主要是国家侦控机关）有优于他方当事入的侦查权，主张法官以中立的第三者身份介入侦查阶段，制约侦查活动的进程。＠如英国、美国的辩护律师都可以在侦查阶段介入，并且是侦查阶段的重要参与者。其地位直接定位在“辩护人”上，站在辩方的立场与警察直接对抗，美国《权利法案》中宪法第六修正案第五款规定：应以强制手续取得对本人有利的证据，并享有法庭律师为其辩护的协助。在侦查阶段，辩护律师享有广泛的阅卷权；在警察对嫌疑人实施
①陈瑞华著．《刑事诉讼的前沿问题》．北京：中国人民大学出版社，２０００年１月．第２８６页．②（日）田口守一．《刑事诉讼法》．北京：法律出版社．第２７页。转引自周欣．我国侦查结构初探．Ⅸ法学家》．２００１年第６期：第３８页．③吕萍．中外侦查模式之比较．《公安研究》（京）．１９９９年３月：第７４页．
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