论合同成立制度
一、合同成立制度的产生与制度价值
（一）合同成立制度的产生与发展
1、产生
合同成立制度并非与合同制度同时产生的。在民法制度发达的古罗马，尽管查士丁尼《法学总论》将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定”，但事实上，由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。①因而“双方意思表示一致”并不能产生法律的拘束力。而且双方当事人合意的完成也只能从当事人的实际对待履行中推断出来，不存在当事人在完成合意后如何履行的问题。此时讨论合同的成立没有实际价值。
随着罗马法的发展，交易形式逐渐从最初的合意与履行合一逐渐发展到摆脱对庄严的形式的依附，再到后来将合意从让与中分离出来。合同形式不再是合同成立的要件。此时的交易形式突出地表现为合意地位的日渐凸显。自此，合意与合同履行行为逐渐分离开来，形式在合同中的地位日趋衰落。
当德国与法国在继受罗马法时，随着个人主义思潮的勃兴，交易行为中的合意的地位更加凸显，此时当事人间的意思自治必须得到尊重；另一方面，现代交易要求合意的完成与其实际的履行在时空上分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力。②合同成立制度得以产生。
①尹飞《合同成立与生效区分的再讨论》，载于《法学家》2003年第3期，第116页。
2、我国现状
对于合同的成立与合同的生效之间的关系，学者们持有不同的意见，分为统一论和分离论。统一论认为二者没有实质性区别。合同是一种民事法律行为，具有合法性，非法合同不属于合同。合同的成立是为合法成立，自成立时起合同生效；其依据主要在于《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效”。①
分离论认为二者是内涵不同的两个概念，合同的生效是国家通过法律来评价合同的表现，成立的合同只有符合法律的要求才会生效，这是不同层次和范畴的问题。
然而，首先，第44条的规定只是指导性的规范，并非定义性的规范，合同时“依法成立的合同”的上位概念，亦即并非所有的合同都为合法的，成立时即生效。其次，《合同法》分别于第二章与第三章规定了合同的订立与合同的效力，其中明确意思表示存在瑕疵的情况下，合同的效力将受到影响，当事人可以撤销合同或主张合同无效，但不影响合同的成立。再次，《民法通则》第62条：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定，是为成立与生效分离的证明。最后，学者们也普遍采分离说，表现在，在众多的教科书明确将合同的成立与合同的生效区别讲解，强调成立是生效的前提。
因而，综上，我国持合同成立与合同生效分离说。在我国存在合同成立制度。
（二）合同成立制度的价值
意思自治原则作为传统民法的基本原则之一，其与崇尚平等自由理性的法律文化氛围息息相关。人生而平等，每个人都有权决定自己的行为，都有自由决定自己的事务，都有相应的理性思维处理与自身相关的问题，这是人人都拥有的权利，是任何人任何外力都无法剥夺的权利。
意思自治原则在各种制度上均有表现，如所有权自由等等，然而最为典范的是合同自由。合同的自由作为一种价值判断是贯穿合同法始终的第一性原则。尽管在市场经济与民主政治发展的不同阶段，法律赋予个人的意思自治程度有所差别，但是契约自由始终是合同法的灵魂所在，是合同法固有的理念。
合同成立制度产生之初便是以合意地位的凸显为基础，可以说合同成立制度的核心是当事人间的合意，合意是当事人意思的合致，原则上只要存在合意，合同即为成立。其体现了充分尊重当事人的意思自治，保障当事人的契约自由。其是私法自治的重要实现方式。
二、合同成立的涵义与要件
（一）合同成立的涵义
合同成立是指合同关系事实上已经存在，合同内容已经固定，缔约阶段已经完成的一种合同状态。①因当事人对合同的主要内容达成一致而使合同成立，此时合同具备了其应当具备的组成要素。对此概念的理解如下：首先，合同成立是一种事实判断，而非法律判断，只要具有合同的组成要件，合同即为存在。不考虑组成要件的合法性。其次，
合同是通过当事人对合同的主要、基本内容意思表示一致而成立。当事人的合意是判断合同成立与否的关键。再次，合同是民事行为，中性，可能合法，也可能不合法，有依法成立的合同，也有非依法成立的合同。合同成立只是合同生效的前提，必要条件，而非充分条件。（二）合同成立的要件
1、因合同成立的核心是当事人就合同的主要内容意思表示一致，使得合同得以存在。合同成立要件不同于合同生效要件，前者具有法定性，由法律统一规定，当事人不可作另外的约定。①因而合同成立的一般要件为：第一，存在双方或多方的当事人；第二，当事人意思表示一致；第三，存在标的，即合同主要内容。此外，一些特殊的合同还存在特殊的成立要件。如要物合同必须有物的交付合同才成立。要式合同需完成特定的方式始成立。之所以采上述观点的理由：首先，合同成立是涉及的是合同的形式要件问题，属于合同的外部结构范畴。当一个合同具备了应当具备的组成要素时，合同即为成立。②因而，只考察合同组成要件的存否而判断合同成立否，只是形式判断，而不作实质的判断，不考察合同的合法否及可操作否。因而，关于当事人的行为能力的要求、意思表示真实的要求、合同内容合法的要求等都不应作为合同的成立要件。其次，合同成立制度的根本价值在于保障契约自由、意思自治，实现私法自治，因而其要做的是尽可能使合同成立。至于交易的安全、相对人利益的保护交由合同生效制度来实现。合同成立制度只要完成自己的使命即可。因而其要件需是一般
①赵旭东《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载于《中国法学》2000年第1期，第83页。
②李晓路《也论合同的成立、有效和生效——与赵旭东先生商榷》，载于《四川省政法干部管理学院学报》
情况下都能满足，不需额外的负担，所有要式可以为合同成立的合同。
2、关于合同成立是否需具备要约和承诺的阶段，有学者认为合同成立从形式上应具备此要件，因为《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”笔者认为，合同的成立不需明确要求形式上需具备要约和承诺的阶段。理由是：第一，要约和承诺是当事人实现合意的主要方式，甚至唯一方式，而要约和承诺最终实现的也是意思的合致。“当事人合意”的要件足够包含之，不需另作要求。第二，一般作此要件要求的学者，在合同成立的其他要件中没有“当事人合意”的要件，代之以“当事人意思表示”的要件。
三、合同成立的现实意义
（一）合同成立是合同生效的前提条件，只有合同成立后才有必要讨论合同生效否。合同成立的这一意义为学者们所公认。可以说，此处合同的成立是合同生效的必要条件，可以将其归入合同生效的要件之中，不足以说明合同成立的独立价值。其独立价值依赖于单纯成立的合同具有怎样的效力？即成立而尚未生效的合同是否具有约束力？具有怎样的约束力？
（二）合同成立的效力
1、学界观点
对于依法成立但未生效合同的效力问题，目前学界主要存在以下几种观点：第一种，合同成立无法律约束力说。该观点认为，合同的成立使当事人订立合同的目的明确化，当事人关于彼此权利义务的约定得以明确，双方的意思表示达成一致，但尚未产生法律约束力。第二种，