2010年6月第8卷第3期 时代法学

Presentday L aw Sc i ence

Jun. 2010

V o.l8N o.3射幸合同立法研究*

陈传法,冯晓光

(北京化工大学文法学院,北京 100029)

摘 要:射幸合同的射幸性决定了其订立必须遵循最大诚信原则。射幸合同创设并在当事人间分配射幸性风险时,引发了一些社会问题,需要立法予以规制。判断射幸合同合法性的一般标准是:射幸合同是否严重损害当事人一方利益、他人利益或社会公共利益;某种习俗或习惯法的存在可以推定其社会危害性较轻。根据这一标准,结合不同类型的射幸合同,分别判定其合法性并赋予其不同的法律效果,是未来民法典射幸合同立法的可行选择。

关键词:射幸合同;射幸性;风险;合法性;立法建议

中图分类号:D923 6 文献标识码:A 文章编号:1672-769X(2010)03-0015-05

The S tudy on t he Legisl a ti o n of A l e at ory Contract

C HEN Chuan-fa,FENG X iao-guang

(Co llege of H u manities and Law of B eij i ng Universit y of Che m ical T echnology,

B eijing100029,China)

Abst ract:The uncerta i n ty nature of alea tory contract deter m i n es that t h e pri n c i p l e of ut m ost good fa ith should be app lied.As the a leatory risk is created and a llocated by aleatory contrac,t it triggers so m e social prob le m s that need to be regulated by leg islati o n.The genera l standar ds to j u dge the leg iti m ation o f aleatory contract are as fo llo w s:if the contract da m ages the i n terests of one party,

i n terests o f others,o r public i n terests;if the social har m f u l n ess o f a leatory contract can be presum ed

to be slight by the g iven custo m s and custo m ary la w.Accord i n g to such standers,the future leg isla-ti o n on a leator y contract of civil la w shou l d j u dge the leg iti m ati o n o f d ifferent type respecti v e l y,and prov i d e different legal effects.

K ey w ords:aleator y contrac;t uncerta i n ty;risk;leg iti m ation;leg isl a ti v e proposa l

从人类社会早期的博戏、赌博,到彩票、保险合同,再到期货合同、估值调整协议等等,射幸合同历经几千年的发展,类型丰富,应用广泛。或许是由于赌博为法律所明令禁止、刑法更明确规定有赌博罪的缘故,我国民法学界对射幸合同理论兴趣阙如,研究较少。时至今日,有关射幸合同的特征、类型等基本问题仍不甚清晰。民事立法中,除保险合同等少数例外,大多数射幸合同均无明文规定。这些合同游走于法律的边缘,不仅合法非法的界限模糊,而且民事法律效果也极不确定。这既进一步增加了相关当事人的风险,而且还有可能带来司法实践中同案不同判、法官滥用自由裁量权等问题,不利于法律价值的实现。因此,探索射幸合同的基础理论,分析其合法性界限,进而提出相对具体的立法建议,十分必要。

*收稿日期 2010-03-10

作者简介 陈传法(1969 ),男,安徽人,北京化工大学文法学院副教授,中南财经政法大学民商法博士研究生,主要研究方向:民商法;冯晓光(1983 ),男,河南南乐县人,北京化工大学文法学院2008级民商法硕士研究生。

一、射幸合同的射幸性

射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议,该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。射幸合同具有哪些特征,学者们见仁见智。如有的概括为:交易对象是 幸运 或 希望 ;契约的成立不依交易标的物实际出现与否为转移;缔约人对交易风险独自承担责任;缔约双方从开始便应当完全知晓契约之风险和交易规则 1 。有的归纳为:射幸性或机会性;等价有偿的相对性;一般为附合合同;严格的适法性和最大诚信性 2 。有的综合以上两种观点表述为:交易对象是 幸运 或 希望 ;成立的特殊性;双方承受的风险不平衡;严格的适法性和最大诚信性;等价有偿的相对性 3 。还有的概括为:射幸性;等价有偿的相对性;投机性与赌博性;严格适法性;附合性 4 。其中,前三种观点均有人直接引用 5 。

上述观点既包含有合理性成分,也有不够准确之处:其一,交易对象是 幸运 或 希望 、缔约人对交易风险独自承担责任、机会性、投机性与赌博性、等价有偿的相对性等均指的是射幸合同的射幸性特征。其二,契约的成立不依交易标的物实际出现与否为转移、成立的特殊性,指的是射幸合同之条件是否成就不影响合同成立和生效。其三,所谓 严格的适法性 ,指的是射幸合同的当事人应严格遵守法律规定的程序、条件来签订或履行该合同。这种概括并不准确。因为这仅是对保险与彩票这两类合同的概括,而诸如打赌合同、定期金合同或律师风险代理合同,法律并未严格限定其签订或履行的程序和条件,其达成可以是任意的、完全体现了意思自治原则,因而不宜将其认定为射幸合同的一般特征。其四,所谓 双方承受的风险不平衡 ,也仅仅与一部分射幸合同有关。有些射幸合同,例如掷骰子赌博,双方承受的风险基本一致。其五,所谓 最大诚信性 ,应是法律对射幸合同的基本要求,不宜作为射幸合同的特征对待。其六,关于 附合性 ,历史上即存在不是格式合同的射幸合同,现在随着任意型射幸合同的增多,这一提法已变得更加不准确。因此,我们认为,射幸合同区别于其他合同的特征主要有二:射幸性;契约是否生效与条件是否成就的不相关性 6 。其中,射幸性是射幸合同最本质的特征,也是区分射幸合同与非射幸合同的重要依据。那么,到底什么是 射幸性 呢?

从中文词源上看,就目前所见资料而言,我国 射幸 一词,最早出于陈寿 三国志 转述的谯周言论。其中谯周引用了古谚 射幸数跌,不如审发 , 7 其含义大致是 与其侥幸求利而多次失败,不如审慎从事而一举成功。 可见,自古以来, 射幸 便包含 从事侥幸行为风险性极大 的意思。从国外法典的条文表述看, 法国民法典 第1964条规定: 射幸性契约为当事人全体或其中一人或数人从此获得利益或遭受的效果,系依不确定的事实为转移的相互合意。 美国 路易斯安那民法典 第1912条规定: 如因合同性质或根据当事人意愿,每一方的债务履行或者履行的程度取决于不确定事件的发生,则合同为射幸合同。 根据这些材料,我们可以将 射幸性 的含义概括为三个方面:其一,射幸意图,即至少从表面上看,当事人明确具有侥幸冒险的意图。在这里,冒险是手段、是代价,侥幸获益是希望、是目的。由于收益与风险往往相伴而生,侥幸获益遂成为当事人缔结射幸合同的最大动力。正如美国第二次合同法重述(1981)第232条和239条所言,导致其自身承担义务的条件之成就并不足以区分射幸允诺与其他种类的合同,一定程度上,使得射幸合同区别于买卖合同、建筑合同以及劳动合同的特征为该类合同并不以履行的交换为首要目的 8 。其二,合同基础不确定,即作为合同基础的事件是不确定事件。此处的 不确定 事件,可以是现在尚未发生、将来是否发生不确定的事件,也可以是已经发生、但当事 1 2 3 4 5 6 7 8 黄风.射幸契约与衍生金融工具交易[A ].杨振山.罗马法 中国法与民法法典化[C].北京:中国政法大学出版社,2001.594-595.黎明.射幸合同探析[J].广西政法管理干部学院学报,2002,(6):106-108.

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此特征将射幸合同与附延缓条件合同区别开来。对于当事人来说,射幸合同与附延缓条件的合同一样,都具有一定的风险性;不同的是,射幸合同的风险内含于合同之中,附延缓条件的风险控制在合同的边界上。由于不是本文重点,下文将不再展开论述。[西晋]陈寿.三国志 杜周杜许孟来尹李谯郤传[M ].上海:上海古籍出版社,2002,第42卷蜀书十二.

See B ob W ork s ,EXCUSI NG NOCCURRENCE OF I NSUR ANCE POLI CY CONDI T I ONS I N ORDER TO AVO I D D ISPROPORT I ONATE FOR -FE I TURE:CLAI M S -MADE FOR M ATS AS A TEST CASE,C onnecti cu t Ins u ran ce La w Jou rna,l 1998-1999,p .578.