案例02/2011
行政合同与民事合同的
区分与司法救济
■案号一审：（2008）16号二审：（2010）粤高法民二终字第43号
【要点提示】行政合同的认定，应当从合同一方当事人是否行政
主体、合同目的是否行政管理或者公共服务、合同内容是否具有行政特权、合同的订立和履行是否受到行政强制等多方面综合分析审查，否则应认定为民事合同。对于具有行政因素的民事合同或者具有较大性质争议的合同提供民事程序救济，可以公平有效地保护、平衡当事人实体权利和诉讼权利。
文/李洪堂（二审审判长、主审法官）【案情】
上诉人（原审被告）：阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会（以下简称海陵岛管委会）。
被上诉人（原审原告）：阳江市新科实业投资有限公司（以下简称新科公司）。
1999年11月27日和2001年2月8日，海陵岛管委会（甲方）与
新科公司（乙方）分别签订关于投资开发马尾岛高级海滨度假区的协议书和投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书，约定甲方提供马尾岛以内的沙滩、周围海域
和可利用的半岛腹地给乙方作为
马尾岛海滨度假区项目的投资开发和经营；乙方如不按照规划实施，甲方有权终止合同，按原土地价格回收乙方使用的土地、海滩和海域资源，乙方所投入开发建设的设施及前期投入资金，由有关评估单位评估，按乙方的实际投入资金给予补偿。合同签订后，新科公司投入相应资金，进行了前期工作，但该项目建设未报相关部门审批。
2004年4月15日，海陵岛管委会
向新科公司发出关于收回马尾岛开发经营权的预告通知，新科公司认为应当给予合理补偿后方可解除合同。其后双方共同委托该项目
资产评估，已建设的项目资产评估价值为18429477元。新科公司遂提起本案诉讼，请求判令返还投资款。海陵岛管委会答辩认为本案应属于行政合同纠纷，非民事诉讼受案范围。
【审判】
广东省阳江市中级人民法院一审认为：本案投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同有效，招商引资合同是民事合同，而不是行政合同。本案属于民事合同纠纷，而非行政合同纠纷。新科公司请求海陵岛管委会返还投资款和支付
案例
参考
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案例02/2011
利息损失，予以支持。判决：一、海陵岛管委会于本判决生效之日起10日内返还新科公司投资款15981777元及利息；二、驳回新科公司对海陵岛管委会的其他诉讼请求。
海陵岛管委会不服一审判决，提起上诉。
广东省高级人民法院二审经审理认为：本案投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书应认定有效。该合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，而开发项目的主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。海陵岛管委会主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。本案合同经双方合意解除。根据合同法第九十七条规定及本案合同的约定，海陵岛管委会终止合同后应当对新科公司的实际投入给予合理补偿。本案资产评估委托书及资产评估报告应确认合法有效。原审法院经审理确定补偿价款，处理
正确，新科公司亦未对此提起上
诉，应予维持。二审终审判决驳回
上诉，维持原判。
【评析】
原告新科公司提起民事诉讼，
请求合同补偿救济。本案最终需要
解决的问题是补偿问题，这也是当
事人讼争的实质所在。被告海陵岛
管委会答辩认为，本案合同为行政
合同，不应作为民事案件受理，应
当驳回原告的起诉。案件的争议焦
点首先是认定本案合同是民事合
同或是行政合同，适用民事诉讼程
序或是适用行政诉讼程序。
一、民事合同与行政合同的区
分
（一）国外立法、判例与学理。
如何辨别和区分行政合同与民事
合同十分困难。行政合同与民事合
同的区分，同需要适用的法律和程
序问题是紧密相关的。国外成熟的
行政合同制度对于区分标准和适
用法律存在不同的做法。
英美法系国家并不严格区分
公私法，涉及政府作为一方当事人
的契约统称政府合同或采购合同，
采用形式主义即当事人一方是政
府的认定标准，在司法救济中不区
分行政争议和民事争议，统一适用
普通法，平等保护公共利益和私人
利益，采取民事诉讼程序解决相关
纠纷，同时辅之以专门适用于政府
合同的特殊规则，政府合同与民事
合同的区分并不是一个大的问题。
大陆法系由于强调公私法的区分，
行政合同与民事合同适用不同规
则与纠纷解决机制。法国行政合同
适用公法规则，由行政法院管辖，
通过行政判例确定了行政合同的
三个识别标准，即当事人一方是行
政主体，合同内容为直接执行公务
或履行公共服务，合同超越私法规
则，同时法律也直接规定了公共工
程合同、公产占用合同、公共采购
合同、公务特许合同等为行政合
同。德国联邦行政程序法规定，行
政合同是一种建立、变更和消灭公
法领域法律关系的合同，识别标准
是合同的性质应根据合同的内容
确定，特别是合同约定的给付义务
和履行义务是否具有公法性质为
根据，当依合同内容无法判断合同
性质时，行政法院参酌合同目的。
德国强调以合同为本位，强调当事
人地位的平等，同等保护公共利益
和个人利益，限制行政主体的单方
特权，既适用严格的行政程序规
制，也援用民法规则审理行政合同
案件。日本通说认为，行政契约具
有三个特征：1.以公法上效果的发
生为目的；2.因对等当事人的意思
表示一致而成立；3.因相反方向的
意思一致而成立。其中公法契约与
私法契约的区别只能求证于第一
个特征。也有观点主张撇开公私法
划分的理论，将作为实现行政目的
的手段而缔结的契约都称为行政
契约。葡萄牙区分行政合同的方法
简易明确，即立法明文列举行政合
同，包括：公共工程承揽合同、公共
工程特许合同、公共事业特许合
同、公产开发合同、公产专用合同、
博彩经营特许合同、继续供应合同
以及为直接公益提供劳务的合同。
各国关于行政合同的区分标准及
法律适用各具特色，也处于不断发
展之中，采用单一标准识别行政合
同往往十分困难，大多采用了复合
标准。抽象的标准也难以适应实际
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