论刑法的谦抑性摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。

对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。

我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。

在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。

关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。

像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。

对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。

刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。

对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。

究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。

（一）刑法谦抑性的内涵1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威慑性。

法不容情，铁面无私，它不像民法那样只要双方当事人在法律规定的范围内达成合意，法律就不再涉足。

所以，在我们看来刑法是最不讲人性的法，因此在奴隶社会、封建社会刑法一直被当作一种统治阶级镇压人民反抗压迫的万能工具，只要刑法能够挥鞭的地方，都被纳入他的规制范围。

一定的社会理论总会伴随着社会发展的需要而产生。

“在民主、平等、博爱观念深入人心的前提下，刑法功能有限性认识的产生和刑法人道主义的兴起，使得刑法谦抑性逐渐成为当代社会刑法的时代精神”①而刑法谦抑性内容所包含的人道主义关怀精神理念也随之广泛传播逐渐成为各国刑事立法的指导思想之一，刑法谦抑性人文关怀主义精神主要体现在对犯罪人的看法及待遇等方面的转变上。

“刑法不仅是善良人的大宪章”更是“犯罪人的大宪章”，“确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的对象，应给与理性尊重的法秩序主体意识”。

②展开来说，刑法以维持社会秩序，保护大多数善良民众的福祉为己任同时，把犯罪人当做“人”来看待，也纳入刑法的保护范围。

在过去，犯罪人因其反社会性质而被当作敌人，刑罚可以任意加身，并且统治者认为这是极对的，因为他罪该如此，刑法谦抑性从人道主义出发，不仅对善良民众给予保护，发挥其维持社会秩序，保障人权的机能，而且始终关注犯罪人，把他们当作“人”看待，不随意剥夺犯罪人的权益，尊重和保护他们的人格尊严，显示出人性的关怀，不把犯罪人当作实现刑罚的工具，在刑罚执行上，对蔑视人权、使用酷刑的刑罚手段要严格禁止。

社区矫正制度、缓刑假释等制度的设置对犯罪人接受教育和改造，早日重返社会起了很大的激励作用。

“在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础，再不尊重人，不把人当作人的前提下，任何公正都是虚伪与谎言。

”③因此，“刑法的人道性意味着，使用刑罚时应把犯罪人当作人看待，保护其合法权益和人格尊严，摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。

”④2、刑法是调整社会的最后手段在我国的法律体系中，保卫社会的第一道防线是刑法以外的其他部门法，侵害国家、社会和个人的一般违法行为是由习惯、道德及民法、行政法等法律规范来调整，刑法是公法，公法就不如私法那样可以自由进出市民社会解决纠纷，只有当某一违法行为达到严重危害社会的程度。

采用刑法以外的手段不能充分保护社会法益时，才可动用刑法。

在依法治国的要求下，各个部门法在根本大法的引导下相互配合，是社会长治久安的重要力量，“就像卢梭所说的一样，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。

”刑法最后手段性是其自身发展的必然性，并非为谁所创制。

首先，刑法本身的特性决定了刑法的最后手段性，刑法最主要的机能就是维持社会秩序，某种违法行为只有侵害到刑法所保护的法益时，就会被评价为犯罪，接受刑法的惩罚，刑法作为一种不得已的“恶”，要综合考虑该犯罪行为的违法程度和侵害法益的程度，看其是否造成恶劣影响，情节是否严重，是否已到适用“不得已的恶”的边界。

其次，从刑法万能工具论的桎楛中觉醒的人们意识到刑法的作用是有限的，刑法与其他部门法如民法、经济法等其他调整社会的法律形成一个配套的有机整体而不是孤立的作用于社会，在这一整体中，享有优先适用权并非是刑法，刑法是保障其他法律得以顺利实施的第二性法律规范，只能处于辅助地位。

最后，刑法的宽容性，“即使现实生活中已经发生了犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏惩罚的必要性，因而不能惩罚的特性被称为宽容性”⑤虽说法理难容情理，法律人要求是理性人，但是法理与情理水火不相容的境况应随着社会价值日益多元化、变动化来重新看待和评价社会现象是法律赋予人情味。

3、刑法的经济性刑法的经济性讲求的是投入与产出的比例率,即社会效果与法律效果的统一，刑法的经济性是刑法谦抑性最为核心的要素对法律进行经济考察，谦抑性作为近现代刑法的价值理念之所以得以确立，这其中复杂的经济原因大概在于刑法在立法和司法上的成本性。

“陈兴良教授认为，刑法谦抑性是指立法应力求以最小的支出—少用甚至不用刑法而用其他刑法替代措施，获取最大的社会效益—有效预防和控制犯罪。

”⑥刑法以惩罚和预防犯罪为目的，国家为了实现这一目的，取得较好的和理想的刑法效益，则不得不依赖刑法成本的投入，刑法效益的取得并非是一本万利的，国家必须支付一定的成本，总体来说，刑法的成本可以分为以下三类：第一，刑法的自身成本。

指立法成本，一国的法律总需要一定的机构加以明确的规定犯罪量与刑罚量。

从国家利益的角度看，犯罪现象的从在就需要国家为了维护统治阶级的利益和秩序，保护市民合法正当的权益。

国家将严重危害社会的行为规定为犯罪，并规制相应的刑罚加以制裁，犯罪圈和刑罚圈的设置就是刑法自身的成本。

第二，刑法的实现成本，即司法成本。

某一危害社会的行为被评价为犯罪之后，需要公安机关调查取证，检察机关审查起诉，审判机关审判和执行机构执行等环节所耗费的人力、物力和财力，这是刑法有自身成本（法律效果）向实现成本即社会效果转变过程中所必须支出的费用。

第三，不必要的代价，即刑法运用不当所耗费的额外成本支出，这种成本虽然具有不确定因素，主要表现为无辜者入罪判刑、冤假错案、罚不当罪等所支出的国家赔偿。

不必要的代价表现为无罪者的正当权益受到剥夺或者限制，即刑法处罚的无效使用，在第二种情况下，因某种原因致使在调查取证、起诉、审判、执行某一环节出现了错误，既侵犯个人权益又浪费司法成本。

第三种情况由于量刑不准确，轻罪重罚或重罪轻罚。

刑罚量投入不足或刑罚量投入过剩都是对刑法无益节约或无谓浪费。

在以上三种成本中，代价最大的要属带有不确定因素的不必要代价，这种成本无论在人力、物力还是财力上的投入都比较大，前两种虽说花费了人力、物力、财力但却取得了显著的法律效果和社会效果，而后一种的无效果性就显得更为明显。

（二）刑法谦抑性的价值体现1、刑法谦抑性是适应社会矛盾变化，构建和谐社会的需要构建和谐社会的目的在于保障人权和保护社会秩序，一方面，刑法为构建和谐社会保驾护航，另一方面，和谐社会是一个崇尚人权与自由的社会，因刑法在保驾护航的同时也不能过度的干涉市民生活的空间，在这一点上，刑法谦抑性这位和事佬与和谐社会理念具有共同性，二者达成共识。

总之，刑法的介入必须适度。

“刑法谦抑性与和谐社会理论的契合性首先表现在价值理念上的一致，即以维护社会秩序和保障人权自由为宗旨。

”⑦和谐社会视野下谦抑性是刑法的价值追求之一，法律是构建和谐社会的最后一道屏障，而刑法是法律规范中最后一道屏障，众所周知，刑法是最具威慑性最严厉的法律，其存在关系到社会中的每一个个体，刑法追求什么样的价值理念自然而然会成为人民关注的焦点。

既然刑法谦抑性是刑法追求的价值之一，而和谐社会的构建需要刑法为其作保护伞，所以刑法谦抑性与和谐的构建是不可分离的，刑法谦抑性对和谐社会的构建的帮助作用主要体现在刑法的经济性和刑法的不完整两方面。

刑法的经济性就是尽最大可能节约司法成本，获取最大的社会效益；刑法的不完整性，即刑法不是万能的，不能因为它具有强制威慑力就用它解决所有棘手的社会矛盾，比如说恐怖性质的犯罪虽然侵犯了国家安全和人民安定生活，但是，如果一味用严厉的刑罚镇压，反而会更加激起他们的反社会心理及复仇情绪高涨，他们以暴力犯罪为典型，而以暴易暴不一定就会见成效。

我国在构建和谐社会的过程中各种矛盾突出，食品安全、网诺犯罪、“经济邪教”传销组织日益猖狂，暴力性犯罪等问题更是突出展现在国家和人民面前，所以立法者在立法时一定要把握一个“度”，即犯罪圈与刑罚圈的设定。

“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，而今社会政策是以构建和谐社会为主题，又与“宽严相济”的刑事政策在价值追求上达成一致，所以犯罪圈的设定既不能过于谦抑也不能过于扩张，要在刑法的进取性与谦抑性之间寻找平衡点。

2、刑法谦抑性是保障人权与自由的需要刑法谦抑性内容要素中所包含的人道主义与人文关怀主义精神的价值理念，追寻根底其最终目的与保障人权与自由是分不开的，虽然国家对人权与自由的保障给予了不同手段的保护，设定的规制办法也不计其数，像杀人、抢劫、强奸等严重侵犯人权与自由的犯罪行为需要刑法规制的地方，因刑法以刑罚的严厉性以及是社会法律规范体系的最后一道屏障，为了取得较理想的法律效果与社会效果就要把握一个“度”。

刑法在保障善良人自由与人权的同时也不要忘记了对犯罪人自由与人权的保障。

“刑法主要是保障无罪的人不受刑法追究，保障有罪的人不受法外之刑的制裁。

”⑧从无罪可罚角度可以看出，无论是谁只要没有实施犯罪行为就不能受到刑罚的惩罚，因此，刑法给所有民众提供了免于刑事追究的法律保障，另外，依据罪刑法定原则的要求，对任何犯罪人都只能依法定罪量刑，“贝卡利亚曾指出如果刑法超过了保护既存的公共利益这一需要它本质上就是不公正”⑨过去的年代，我们国家的法制建设落后，法律意识淡薄，就算对善良人的权利保护也不强，就不用谈及犯罪人了，而且马克思的经典论述犯罪人为孤立的个人反对阶级统治的斗争，他把犯罪看作时阶级斗争，是社会和国家的敌人，国家从维护国家利益的角度出发当然会对破坏秩序的犯罪分子给予严打的刑事政策。