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女权主义法理学

1983年麦金侬的两篇不同凡响的文章-----《女性主义、马克思主义、秩序与国家:走向女性主义法学》(Feminist,Marxism,Method and the State:Toward Feminist Jurisprudence)及《女性主义,马克思主义,方法和国家:理论的议事日程》奠定了女性主义法学基石。

其她代表人物有哈佛大学法学院教授米诺、加州大学的奥尔森、马里兰大学法学教授罗宾·威斯特(Robin West)、纽约市立大学法学教授潭兢嫦等。

这些法学家从不同侧面分析批判美国法律制度,构筑了女性主义法学。

[2]内容性别歧视批判女权主义法学作为一个独立的知识领域,主张男女平等反对各种性别歧视。

它区分了自然性别和社会性别,认为“自然性别是男女的自然属性,即两性先天的差异;社会性别是指社会造成的基于性别之上的思想、观念和行为模式,是后天习得的社会性角色。

”它反对的是男女不平等的社会结构,关注的是性别之间不平等的权力关系。

其中,在关于就业方面的性别歧视的批判是重要标志女性主义法学代表著作1女性主义法学代表著作1。

在当今社会,妇女就业已经是非常普遍的社会现象,就业领域也已经深入到科学界、律师界、政府部门等原先属男性独占的领域,并渐渐地有妇女登上各个领域的领导职位。

但是,在就业中的性别歧视现代仍然比比皆是。

女权主义者指出,今天的劳动分工依旧是基于性别的分工,即基于想象的不同性别的差异以及各自的特点而作出的劳动分工。

这种想象的观念往往偏见地把妇女看成弱不禁风、没有理性、没有竞争力和被家庭所拖累的群体。

这些想象的特点,常被雇主当作排斥妇女的借口这种性别歧视一方面反映了公私领域划分的观点,同时反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。

有些女权学者指出,女性就业没有摆脱受压迫和歧视的束缚,劳动妇女在今天还承担外面工作和家务劳动两重角色,男性对家务劳动的忽视,造成对妇女在家庭中创造的剩余价值的剥削。

妇女暴力批判对妇女暴力包括强奸、家庭暴力、性骚扰等表现形式。

强奸作为对妇女家庭暴力最严重的一种,是女权主义法学批判男性压迫的一个着力点。

它被认为是一种严重威胁女性安全的社会现象不仅是因为它的普遍性,而且还因为它严重侵犯了女性性权利的自主性。

女权主义学者对这方面的批评主要集中在对强奸罪的界定上。

传统迷失的强奸罪的界定将大量的犯罪行为如:约会、熟人及婚内强奸等情况排除在外。

但是在实际情况中,被信任的人侵犯的行为更加伤害女性的人格独立和权利。

女权主义法学者认为,强奸法给人的感觉不是旨在制止强奸行为,而是在指引男性采取怎样的行为强奸则不会犯法。

除此之外,在人们的认知里普遍有这样一种思想:男性的性行为不被认为是羞耻的,然而对女性而言,则意味着失去了某些东西。

在这种情形下,女性则成为客体,她的权力必然遭到贬值。

所以这就要求,强奸法要改变男性立场,采取中立的、客观的眼光来处理,保护女性的独立性、自主性。

家庭是体现男人和女人社会关系的重要场所,受到女权主义者的关注。

家庭暴力是指恐吓和内肉体虐待家庭成员的一种行为。

在这里主要看男性一方对女性的暴力。

女权主义认为家庭暴力是男性对女性压迫的重要手段。

这种不公平又来已久。

在旧社会,由于女性是男性的附属品,没有独立的人身人格,也没有独立的经济基础和经济来源,使得女性对家庭暴力的反抗不够强烈。

针对家庭暴力是私人范围内的事的观点,女权主义法学对公私领域的划分及公私法的划分展开尖锐批判。

她们希望改变传统刑法以男性经验为标准,忽视女性特殊社会经验和感受的立场。

希望法院处理案件时能够站在女性的角度上,是受虐女性的要求被法院所接受,面对家庭暴力可以得到需要的防卫和保护。

色情物场批判这主要是卖淫以及一些暴力文化作品。

在这中间,女权主义者认识到这些作品对妇女的压迫和歧视,应该坚决反对这些作品的泛滥[3] 。

她们认为,这些作品起到贬低和侮辱作为一个群体的女性的人格的作用,色情图像构成对妇女的暴力。

它们使妇女成为可供所有男人虐待和侮辱的驯服物品。

对于卖淫这种行为,女权主义者没有将其放在主要位置。

对这个方面的论述也很少,并且在卖淫的问题上,女权主义者的观点不一,但是都不同意对性工作者采取刑事措施。

[1]性质女性主义法学是西方法学思潮与社会运动相结合的产物,而西方国家之所以能以法律之力量来推动社会的变革,确实与西方特有的政治、历史和文化传统密切相关,但这并不说明各国的法学研究就可以置身于世界范围的女权运动浪潮之外,相反,有充足的理由可以证明有必要开启和推动各国的女权主义法学研究。

跨意识性正如女性主义思想泰斗波伏娃所说的,女性在全世界范围内都是一个受压迫、受歧视的等级,是附属于男性的“第二性”。

在人类社会漫长的历史中,如果说有哪种社会结构是跨历史、跨文化和跨意识形态而普遍存在的,那么毫无疑问,性别不平等的社会结构可以列入其中。

在出现恩格斯所说的“女性具有世界意义的失败”之后,这种性别不平等长期、普遍地存在于男权社会中,并未随社会的发展有所改观。

当阶级冲突、种族迫害等问题在某些社会逐步有所缓解的时候,女性作为一个群体的共同命运并没有得到改善,即便是社会地位较高的阶层或种族内部,女性相对男性依然是绝对的弱势。

另外,即便是在不同的年代和不同的文化中,部分男性也受到压迫,但他们是由于属于某个阶级或阶层的成员而受压迫,不是由于他们是男性而受压迫。

女性则不同,除了因为属于某个阶级或阶层之外,还会仅仅因为身为女性而受压迫。

因此,女性问题存在于任何时代和任何社会之中,是超越了意识形态的差异而普遍存在的。

即使是在美国这样一个西方第二次女性运动浪潮的发源地,据统计,仍有1/4的女性要面临遭遇家庭暴力的危险[4] 。

既然如此,在全世界160多个国家中妇女地位排名第132的中国,自然也没有任何理由排斥女性主义法学研究。

[5]不可逆性当今全球化背景之下,一国的学术研究或是社会思潮只有融入到现代化和国际化的浪潮中,与世界同步,才可能取得具有真正意义上有价值的成果。

中国上世纪初在整个社会层面掀起的妇女解放运动的确是融入进了西方的女性运动浪潮中的,妇女解放运动作为中国的民族解放运动和无产阶级革命的有机组成部分,紧紧围绕着以建立现代国家为目标的革命运动展开。

虽然,妇女解放的话语最终被革命的话语淹没并出现长期的中断,但随着社会风气的开放和女性经济上的逐渐独立,具有现代意识的新一代女性成长起来,实现了人的现代化。

同样,法律现代化也是近现代中国法学家们的共同追求,中国的法学研究如要与世界同步,就必须汲取新的养料,时刻关注世界范围内正如火如荼进行的性别研究动态。

事实上,中国的女性主义法学就是在女性意识觉醒、社会地位却下降的国内环境和女性运动高涨并将胜利成果惠及到各少数族群的国际环境这样一个双重背景下开启的,它在各国的现代法治建设中也将扮演着举足轻重的作用。

[5]批判性和进步性相比之前的法学理论,女性主义法学的最大特点同时也是对法律发展的最大贡献,就在于它为世人提供了一个认识法律的全新视角--性别的视角。

在女性主义法学诞生之前,人们都是从内部视角来认识法律,法学家和实践者们所思考的,不外是如何在历代哲人、学者精心构筑的理论基石上,将法律这座大厦的内部结构打磨得更为精细,使之成为一个逻辑上无懈可击、价值上日臻完美的规范体系。

但这样的视角始终存在一个盲区,因此也认识不到一个自人类社会有法律以来就存在却一直被遮蔽的事实:法律具有某种性别上的倾向性。

女性主义法学汲取女性运动的成果,深刻地认识到了法律当中隐藏的性别倾向,指出了从内部视角不可能看到的法律现实。

这种立足于外部视角,将法律置于社会发展的背景来研究的思路,在早期的法社会学中就已尝试过,但是只有到了女性主义法学的阶段,才将这一个抽象的“社会”具体化为两个性别群体之间的关系上,为法社会学拓展出新的问题领域。

针对历史和现实的法律和法学中充斥着男性话语霸权和对女性的歧视和贬抑的现实,女性主义法学代表人物,美国斯坦福大学法学教授凯瑟琳·麦金农曾提出了一个疑问:女性是否能通过用法律来要求真实的平等而成为改变国家和女性关系以及改变女性和男性关系的一部分。

事实上,这一疑问中所隐含的对法律理想状态的期望也正是女性主义法学所追求的目标。

[5]主要问题女权主义自其产生就对法律、法学产生了很大的影响。

妇女解放运动以及各种女性主义思潮有力地推动了妇女争取与男子平等的法律权利的进程,并促进了对于法律制度如何体现男性压迫女性的意志、男性如何通过暴力确立和巩固对于女性的统治等法律问题的深入研究。

女性主义法学涉及到法律的诸多领域,提出了很多尖锐的问题,向人们展示了许多不同于传统的思想和见解。

但从宏观上看,其最基本的问题是父权制与控制、以及女性的正义感问题。

女性主义法学认为,父权制无处不在,国家在法理上是男性的国家,其在法律与社会的关系问题上采用的是男性权力的立场;法律看待和对待女性的方式就是男性看待和对待女性的方式;国家的正式规范在设计层面上体现了男性的观点,并借助于合法化的规范、以男性的利益构建社会秩序;法治创造了一种表面上公正无私的意象,却无视一种现实,即它强化了结构性的不平等;女性要求法律保护实际上就是要求按照男性观点确立起来的法律的保护;因此,自由主义法治国家是戴着法治面具的男性的统治——它的权力通过这一遁词的霸权而得到了强化。

[6] 关于女性的正义感,人们在传统上一直描述,女性的正义感是不成熟的,女性的是非理性的、不可猜测的、情绪化的和粗俗的,与男性的深思熟虑、理性和远见正好相反;女性缺乏正义感,她们不能获得公正统治所必备的条件,必须让她们远离政治权力,以免她们破坏政治结构;文明是男性的杰作,女性的重要性是繁衍后代、照看婴幼[7] 、琢磨并修补男性创造力并以此维持文明。

对此,女权主义者回应,男性与女性在本质上没有什么差异,任何表面上的差异都只是女性缺少机会,难以积累正义感赖以产生的生活经验,给予女性更多的机会将会保证女性与男性一样具有正义感。

另有女性主义者认为,差异也许是有益的,假如女性确实具有一种不同的伦理和道德感觉,也许这与假设中的男性正义的客观性同样有效,也许更有效。

女性主义在法律领域的巨大的“成功”,具体体现在突出了对女性的伤害,并将其纳入法律的调整范围,如对女性的暴力问题、生育问题、色情作品、性骚扰问题等,这些问题过去一直隐藏在拒不干预的领域,均被女性主义法学者揭露并纳入法律的调整范围。

对妇女的暴力问题是一个全球性的问题,妇女既是家庭暴力的主要受害者,又是社会暴力的主要牺牲品。

联合国《消除对妇女的暴力行为的宣言》中,确认对妇女的暴力行为是“历史上男女权力不平等关系的一种表现”,“对妇女的暴力行为是实现平等、发展与和平的障碍”,对妇女的暴力问题是对妇女人权的侵犯,许多国家都采取不同的手段制止对于妇女的各种形式的暴力。

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