我国《海商法》是否应该取消航海过失免责的研究*赵月林胡正良(大连海事大学，辽宁大连，116026)摘要：有关我国《海商法》是否应该取消航海过失免责问题，我国各界的观点并不统一，本文对取消航海过失免责对船方和货方的利益平衡、法律制度的可操作性、国际的统一性和前瞻性以及我国整体利益的影响等方面进行了论述，认为在目前条件下，我国的《海商法》应该保留航海过失免责，但从长远看，我国《海商法》应当取消航海过失免责。
关键词：航海过失免责；海商法；取消；利益平衡；可操作性；国际统一性；前瞻性。
A Study on Whether the Nautical Fault Exemption Should Be Eliminated in CMCZHAO Yuelin HU Zhengliang(Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)Abstract: The views of whether the nautical fault exemption should be eliminated in CMC or not was not unified yet in China. In this paper, based on discussing the influence of the elimination of the nautical fault exemption on the beneficial balance between carrier and merchant, the maneuverability，international unification and developing trend of the legal system, and the collective interests of China, it was proposed that the nautical fault exemption should be preserved at present time but should be eliminated in the future.Key Words: Nautical fault exemption; Maritime Code; Elimination; Beneficial Balance; Maneuverability; International Unification; developing trend.航海过失免责的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或者基础，为此，各国、各利益集团对是否应该取消航海过失免责的意见并不统一。
从各国海商法协会在1990年巴黎会议、国际专门委员会5次会议上发表的意见[1]，以及国际海事委员会于2001年新加坡会议决议的情况看，有关是否取消航海过失免责的问题，呈现出以下趋势：首先，主张保留航海过失免责的国家主要是航运比较发达的国家，而主张取消航海过失免责的国家相对来说贸易比较发达；其次，主张取消管理船舶过失免责国家比主张取消驾驶船舶过失免责的国家要多；再次，近年来主张取消航海过失免责的呼声越来越高，在新加坡会议上，大多数代表团主张取消航海过失免责。
我国国内的企事业单位、专家和学者对是否保留航海过失免责的意见也并不统一，据调查，我国绝大多数航运企业，包括中远集团、中海集团、长航集团以及中国船东互保协会，都认为应维持现有的责任体制，保留航海过失免责；一些非航运企事业单位和学者则主张取消航海过失免责①。
因此，在修改我国《海商法》时，必须对该问题作出充分的论证。
1 取消或者保留航海过失免责的理由分析1.1 取消航海过失免责的理由* [收稿日期] 2002－6－15[基金项目] “关于修改《中华人民共和国海商法》的研究”，交通部重点科技项目计划（95－01－05－13）[作者简介]赵月林，大连海事大学航海学院副教授、船长、海商法博士研究生；胡正良，大连海事大学法学院教授、海事律师、海事仲裁员①大连海事大学法学院修改《海商法》课题组，《修改<海商法>问题单反馈意见》，2001年10月。
主张取消航海过失免责的理由可以概括为下列几个方面：（1）海商法最早是由航运发展早期的惯例发展而来，而这些惯例是与当时的航海实践紧密相连。
但是，随着科技的进步，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了抵御海上风险的能力。
立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础几乎已经不复存在。
（2）从船东对船舶的实际控制看，当时设置船长、船员航海过失免责的理由之一，是由于当时的通讯手段落后，船东很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，而随着科技的进步，船舶与岸上的通讯十分便捷，船东可以有效地控制船舶。
这也使航海过失免责的继续存在失去了基础。
（3）经1995年修正后的《1978年国际海员培训、发证和值班标准公约》和《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（以下简称《ISM规则》）的实施，将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过失减少。
（4）即使存在航海过失免责，但随着《ISM规则》的实施，承运人欲引用航海过失免责将变得更加困难。
尽管事故的本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船东给予船舶的操作规程存在缺陷所造成，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责。
在“World Prodigy”轮搁浅案中[2]，船舶搁浅是在能见度很好的情况下因船舶偏离航道所造成，运输合同受美国《海上货物运输法》的约束，承运人以损失是由于船长航海过失引起而主张免责，而货主却认为船舶搁浅的真正原因是承运人给予船舶的操作规程存在缺陷而使船舶在开航时不适航所造成。
尽管美国罗德地区法院最终并没有判定船舶不适航，但法院倾向于支持许多航行过失可能源自岸上的过失的观点。
（5）随着货物运输的集装箱化和专门化（主要是油类、散装货物等），杂件货的运输逐渐减少，使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，使得船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡。
（6）从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取得都是严格责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责。
2.3.2 保留航海过失免责的理由主张保留航海过失免责的理由可以概况为下列几个方面：（1）尽管航海技术的进步，但目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，而且不能忽视目前在风险分担方面，在货主和船东之间、从而在货物保险方与船东保赔协会之间，已经达成的微妙平衡。
（2）航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、设备的进步在一定程度上减小了海上风险，但科技的进步在某些方面也增加了海上风险，例如：随着船舶的大型化和专业化，船舶的操纵变得更为困难和复杂，而且一旦发生事故，所造成的损失往往是灾难性的。
（2）取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失，因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何者是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成。
（3）目前国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的《海牙规则》或《维斯比规则》，而采纳《汉堡规则》的国家较少，且大多数是航运不发达的第三世界国家，《汉堡规则》并没有被任何的航运或者贸易大国所接受，如我国单方面取消航海过失免责，加重承运人的责任，只会大大削弱我国航运业的竞争力。
（4）航运业与国民经济、国防的关系密切，我国航运法规的制定、修改应有利于促进航运的发展，我国作为世界上的航运大国之一，应切实保护船东的利益，在取消航海过失免责方面不应走得太快。
2 我国《海商法》取消或者保留航海过失免责的利弊分析2.1 应考虑的因素我国现行《海商法》有关承运人的责任的规定，实行的是不完全过失责任制，保留了航海过失免责。
在修改《海商法》的过程中，是否取消航海过失免责，应考虑下列几个方面的因素：（1）以最低的社会成本、经济成本保护公平合理的贸易秩序，在考虑海上货物运输的高投入、高风险的同时，还应注意到承运人应尽的基本义务，使得船方和货方的利益得到平衡，同时要考虑对我国整体利益的影响。
（2）法律制度的可操作性。
任何一种法律制度的确立，必须具有较强的可操作性，减少争议的发生，以降低诉讼费用。
（3）国际的统一性和前瞻性。
海商法具有很强的国际性，如其有关法律制度不能与世界上大多数国家的航运立法保持一致，势必将增加各国之间的法律冲突，影响和阻碍国际贸易和航运的发展。
同时，随着我国航运业的发展和加入WTO后竞争的加剧，如所制定的法律制度能够适度地维护和保护货方的利益，不仅有利于促进我国航运业的发展，而且也能够适应社会发展的需要，对增强我国商船队在国际航运市场中竞争力，将具有一定的积极意义。
2.2 我国《海商法》目前保留航海过失免责的必要性（1）从航运国家和贸易国家的利益均衡看，我国目前仍应保留航海过失免责。
正如有的学者所言，是否取消航海过失免责，实际上是船方和货方的利益平衡问题，也是航运国家和贸易国家的利益均衡问题。
在制定《汉堡规则》的1978年，发展中国家进出口贸易总量占世界贸易总量的一半以上，但其拥有的船舶吨位不到世界船舶总吨位的10%。
所以，在制定《汉堡规则》时，广大发展中国家始终站在货方的立场上，坚持取消航海过失免责。
在前述国际海事委员会国际专门委员会第一次、第二次会议上提出取消航海过失免责的国家，也主要是进出口贸易发达而商船吨位相对较少的国家。
我国尽管是发展中国家，但既是贸易大国，也是航运大国。
我国在1998年的进出口额占世界进出口总额的30.1‟，而1997年时商船吨位占世界商船总吨位的39.8‟（我国商船吨位和世界总计商船吨位中均没有包括油船及矿石船）。
因此，从航运国家和贸易国家的利益均衡方面看，我国还应该保留航海过失免责。
另外，由于目前世界上大多数国家还没有取消航海过失免责，如我国在《海商法》中取消航海过失免责，将使我国经济利益受到损害。
这是因为，如其他国家没有取消航海过失免责而我国取消航海过失免责，对于进口货物而言，由于提单上规定使用外国的海商法，承运人享受航海过失免责，作为我国的货物进口方，不能因取消航海过失而获得利益；对于出口货物而言，如我国取消航海过失免责，依照我国修改后的《海商法》，如发生货损货差，外国货方将因此可以从我国的承运人手中获得索赔。
（2）从对航运业发展的影响看，取消航海过失免责将不利于我国航运业的发展。
即使是贸易大国美国，其1999年《海上货物运输法》草案（以下简称COGSA ’99）取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。