第5卷第4期2003年10月 湘潭工学院学报(社会科学版)Journal of X iangtan Polytechnic University(Social Science Edition)Vol.5No.4Oct.2003论我国《民事诉讼法》中的诉权保护缺陷Ξ任瑞兴(郑州大学法学院,河南郑州450052)摘　要:作者通过考察诉权理论的历史沿革,提出诉权是公民平等享有的宪法上的基本人权。

认为我国移植于前苏联的二元诉权理论有悖于诉权的宗旨,这是造成我国《民事诉讼法》对诉权保护存在缺陷的重要原因,应当对这一诉权理论进行反思。

关键词:诉权;历史沿革;缺陷中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1009-5357(2003)04-0047-04 我国现行《民事诉讼法》是1991年4月9日由七届全国人大第四次会议正式通过并颁布实施的。

应当承认该法在民事审判工作中发挥了重要作用,在一定程度上保障了公民的诉权行使。

但是,该法仍存在着国家职权干预色彩浓厚,公民的诉权行使受到严格限制的不足之处。

其形成的重要原因是长期以来我国坚持移植于前苏联的二元诉权理论。

而前苏联的二元诉权理论又来源于大陆法系的诉权学说。

基于此,本文试图通过考察诉权理论的历史沿革,厘定诉权的内涵,进而找出我国《民事诉讼法》对诉权保护不足的原因。

一　诉权理论的历史沿革诉权理论是民事诉讼法学的基石,尤其是大陆法系传统民事诉讼法学的基本理论之一,历来受到民诉法学界的重视。

由于诉权理论的复杂性,人们对诉权的认识极不统一,长期争论,绵延至今,形成了多种诉权学说。

诉权的词义源于罗马法中的actio,actio一词。

在罗马法中,原意是指某人诉诸官厅,不论他处于原告或被告的地位。

随后又指诉诸官厅的权利即诉权,或指进行诉讼采用的程序。

[1]根据著名的《优士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”(actio auten nihil laiud est, quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)。

[2]可见,在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权与诉权也尚未分化,诉权实际上包含着现代法理上的实体法的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。

[3]但是,在罗马时代,actio只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式,具有开始诉讼的机能而已,并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。

[4]现代的诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物,是在罗马法诉的制度解体的基础上,实体法和诉讼法达到一定分离程度后而形成的;其目的在于确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。

(一)私法诉权说19世纪上叶,德国初期资本主义迅速发展,资产阶级要求推行经济上的自由主义政策,强调市民的权利,德国市民法学兴旺起来。

在这一背景下,私法诉权说产生了。

该说的代表人物有萨维尼和温德塞德。

这一学说主张,诉权是私法上权利的延伸和变形,原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时,即产生诉权。

诉权是私法上的权利的作用或效果,是裁判上的手段。

[5]显然,私法诉权说将诉讼程序视为实体法的工具,漠视了诉讼法的独立价值。

(二)公法诉权说19世纪后半叶,法治国家的思想逐渐渗透于国民,国民滋生将权利请求指向国家的观念,诉权随之被视为公法上的权利。

公法诉权说由此产生。

该说主张,法院和当事人在诉讼法中的法律关系不是私法性质的关系,而是当事人对国家发生的公法性质的关系;引起这种公法关系发生的依据是当事74Ξ收稿日期:2003-07-07作者简介:任瑞兴(1974-),男,郑州大学法学院2001级硕士研究生。

人对国家的公法上的请求权即诉权。

自此,诉权开始独立于实体私权,诉讼法学真正摆脱了对实体法学的依附而走向独立。

公法诉权说经历了从抽象诉权说向具体诉权说发展的过程。

此外,本案判决请求权说和司法行为请求权说亦可归属于公法诉权说范畴。

[6]1.抽象诉权说。

该说主张,诉权是个人对国家的一种自由权,它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系,认为诉权本身不具有任何具体内容,只是当事人请求国家进行审判的权利。

该说旨在将诉权概念与私法上的权利概念彻底决裂,从原告与国家及法院的程序关系面立场把握诉权。

但是,该说只回答了“为何可以提起诉讼”这一问题,却未能回答“为何可以接受胜诉判决”的问题。

2.具体诉权说(权利保护请求说)。

针对抽象诉权说的缺陷,德国宪法学者拉邦德(Laband)和民事诉讼法学者瓦希(Wach)提出了具体诉权说。

该说在承认诉权是公法性质的权利的同时,将原告的具体权利主张作为诉权的内容,并针对个案来解释诉权的具体化。

但由于该说无法解释被告是否也拥有该项权利,所以后来被权利保护请求权说所吸收合成一说。

[7]权利保护请求权说将诉权解释为当事人请求法院作出“有利于自己的判决”的权利。

诉权可以存在于原告或被告中的任何一方;并认为,原告起诉行为仅仅是主张判决请求权存在于自己一方,判决诉讼的功能是通过判决程序审理判决请求权究竟存在于原告或被告中的哪一方。

该说虽弥补了私法诉权说的不足,但是其本身难以解开的疑问是,原告提起诉讼,被告既未到场也未请求驳回原告之诉时,原告的请求因无理由被驳回,被告是否存在有诉权的问题。

因为原告的起诉一旦被驳回,则判决可以保护被告的权利,然而被告实质上并未行使诉权。

3.本案判决请求权说。

此说是针对权利保护请求权说的疑问而产生的,由布拉伊(Bley)在两次世界大战的间隔期间提出。

该说主张:诉权是要求法院为本案判决的权利,具体说,就是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。

[8]4.司法行为请求权说.。

司法行为请求权说为德国目前通说。

[9]该说认为,抽象诉讼权说,具体诉权说和本案判决请求权说将诉权与现实的诉讼程序分离,诉权系存在于诉讼外的权利,这是不合理的。

主张诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能,由于诉讼中诉权的行使,民事实体法律关系才赖以形成。

这一学说也存在局限,有学者提出此说没有涉及运用诉权所应具备的实体上和诉讼上的要件,所以诉权仅仅具有形式上的抽象意义,因而也就具有抽象诉权说的抽象和空虚的缺点。

[10](三)宪法诉权说第二次世界大战后,日本学者根据日本宪法第32条“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”,开始提出“宪法诉权论”。

该说基本上是从宪法的高度或角度为其提供立论根据,将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合,主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。

宪法诉权说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有其优秀的实质内容,在宪法权利也包含着程序保障内容这一点上可以将诉权理解为包含着丰富的内容。

纵观诉权理论的演进历程,诉权理论的发展始终伴随着如何理解民事实体法和民事诉讼法之间的关系问题,不同的诉权学说反映着不同的诉讼法观。

在私法诉权说下,诉讼法只是私法的从属物;在公法诉权说下,诉讼法获得了独立地位,最终成为与实体法相对应的独立的法律部门。

可以说,诉权在法律体系的构建上发挥了重要作用,体现了诉权理论本身的重要目的即揭示实体法与诉讼法的关系以及确立诉讼法的独立地位。

同时在这一历史过程中,随着国家权力对市民社会生活的干预和渗透,人们希望能借助国家司法权保障其实定法上的私权的实现,并要求司法权能充分尊重当事人的自治意志,以实定法为依据作出判决。

在此背景下,诉权的公法性质日趋凸显,宪法诉权说就是典型例证。

可以说随着社会法治化程度的提高,诉权理论的发展历程也就是诉权不断公法化,以不断充实和实现公民权利的过程。

这清楚地体现了诉权的根本价值功能即对公民权利的公力救济。

二　诉权的内涵笔者认为,诉权是公法上的权利,是公民基于民事纠纷,要求法院行使审判权以维护自身权益的权利。

诉权是公民向代表国家行使审判权的法院主张的权利,它体现的是公民与国家之间的公法上的权利义务关系。

诉权与审判权相对应并彼此制约。

诉权是公民享有的主动性的权利,审判权是法院享有的消极性的权力。

公民行使诉权是法院行使审判权的前提,“无诉即无审判”;审判权的消极性表现为“不告不理”。

诉权贯穿于诉讼的全过程,在这一过程中,诉权与审判权相互制衡,以此达到公正审判,维护公民合法权益的目的。

更进一步说,诉权是公民平等享有的宪法上的基本人权。

这不仅是因为其有着如前所述的深刻的历史原因,而且它符合现代社会法治理念的内在要求。

首先,诉权是最基本的人权。

人权是人作为人应当享有的权利,其根本的价值就在于通过现代法治社会制度上的设计,使其能得到彻底的实现。

[11]法治的重要原则之一就是强调通过国家强制力来保障法律规定的权利获得实现。

这种国家强制力表现为司法权的行使。

而诉权作为公民寻求公力救济的权利,正是司法权行使的起动者。

其84次,诉权是宪法所赋予公民的最基本权利。

现代社会法治理念的核心要义,即在于国家行使一切权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。

宪法正是集中体现人民意志的根本大法。

因此,宪法是法治的基础。

宪法赋予公民享有广泛的人身权、财产权和自由权,同时也当然地赋予公民相应的对这些权利的公力救济权。

因为“没有救济的权利就不是权利”。

而诉权作为向国家的司法机关行使的要求其进行裁决的权利,是唯一可以以从平等性和穷尽性来保障公民法律上的权利的基础性权利。

如果诉权不能得以保障,那么宪法所赋予公民的其它权益就无从谈起,从这一意义上说,诉权是公民享有的宪法上的最基本权利。

三　我国《民事诉讼法》中的诉权保护缺陷及其原因分析我国《民事诉讼法》对公民的诉权保护不足,主要是过于强调司法机关的职权干预,严格限制公民诉权的行使。

具体表现在两方面:一是起诉、应诉和申诉程序的规定方面。

关于起诉、应诉,《民事诉讼法》第119条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。

”第100条规定:“人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

”可见,立法赋予法院自行追加当事人参加诉讼,强制当事人出庭应诉的职权。

而起诉权、应诉权是当事人所享有的诉权的重要体现,是否起诉、应诉,当事人有权自由处理。

既然法院有权要求当事人起诉、应诉,那就必然会侵犯当事人的诉权,也违背了“不告不理”的司法权行使的基本原则。

这无疑削弱了诉权对审判权的制约力,最终威胁到公民的正当权益。

关于申诉,根据《民事诉讼法》第179、181、182条的规定,当事人申诉的条件和启动程序受到严格的限制;与此相对照,《民事诉讼法》第177、185、186条,赋予了法院和检察院再审启动权,尤其是检察院的抗诉,成为启动再审程序的重要方式,而且只要抗诉,法院就必须受理。

法院和检察院作为民事争议的裁判者和监督者,居然拥有了当事人所应享有的民事诉权,这无疑是国家司法机关干预、侵犯了当事人的诉权。