关于中菲南海仲裁的法律问题探讨班级：法硕1524班姓名：陈园园学号：151100817 摘要：中菲南海仲裁的结果即将面世，自2013年，菲律宾单方面强制将中菲南海问题提交国际仲裁，相应的仲裁法庭根据《联合国海洋法公约》附件7设立之日起，其合法性与是否享有管辖权等问题受到了广泛讨论。
本文结合《联合国海洋法公约》的相关规定论述中菲南海仲裁庭组成的违法性，以及该仲裁庭对中菲南海问题不享有管辖权,包括仲裁庭的组成人员的产生违反协商程序,中国对公约中所提供的仲裁解决已经进行过选择性排除等方面。
关键词：南海仲裁；联合国海洋法公约；管辖权中国自古以来，对南海诸岛及其附近海域拥有不可辩驳的主权，但从20世纪70年代开始，菲律宾侵占中国南沙群岛的8个岛屿，并对其他22个岛礁及相应海域提出要求。
菲律宾对中国提出的“九段线”的效力进行质疑，并于2009年通过修改宪法的方式签署“领海基线法”，将中国的南沙部分岛礁和黄岩岛划入菲律宾领土范围，使得中菲之间的争端进一步扩大。
中菲之间南海争端主要是双方就南海相关岛礁归属与海洋划界争议的问题，但伴随着美国“重返亚太”的野心与南海石油资源的发现，中菲南海问题不仅是中菲两国利益的较量，同时也影响着国际形势。
一、菲律宾单方面启动《国际海洋法公约》所设仲裁程序的经过一直以来，中国主张并努力通过谈判协商等和平方式解决中菲南海争端，同时中菲双方就南海问题也曾达成过共识，如《南海各方行为宣言》，但菲律宾却单方认为其已经穷尽了所有政治与外交途径以争取和平协商解决南海争端，为了寻求持久有效的解决办法，菲律宾于2013年1月22日根据《国际海洋法公约》申请启动附件7设立的仲裁程序，2月19日，中国明确声明不接受菲律宾所提仲裁，并将菲律宾的照会及所附通知退回。
但是，仲裁程序仍在中国反对的情况下启动。
在向仲裁程序提交的书面通知中，菲律宾任命德国籍专家、前国际海洋法法庭庭长吕迪格·沃尔夫鲁姆为仲裁庭仲裁员。
鉴于中国拒绝指派仲裁员，应菲律宾要求，国际海洋法法庭庭长柳井俊二任命波兰籍专家帕夫拉克代表中国出席仲裁庭关于中菲争端的仲裁程序。
2013 年 4月24日，柳井俊二任命斯里兰卡籍专家克里斯·品托、法国籍专家皮耶尔·柯和荷兰籍专家阿尔弗莱德·松斯为仲裁员，并任命克里斯·品托为仲裁法庭庭长。
①但一个多月后，由于仲裁庭庭长克里斯·品托因其妻子为菲律宾籍，提出辞职，其职位后来由加纳籍专家托马斯·蒙沙接任。
中国认为仲裁庭对本案不享有管辖权，但仲裁法庭的后续程序继续进行。
2013年7月11日，仲裁法庭召开第一次会议，开始起草仲裁程序规则，并要求当事国提交对程序规则草案的评议意见以及提交书面答辩的日程表。
同时，仲裁法庭发布第一号程序令，确定了仲裁初步时间并通过了仲裁规则。
在第一号程序①毛俊响：《菲律宾将南海争端提交国际仲裁的政治与法律分析》[J]，载《法学评论》，2014年第2期。
令中，要求菲律宾在书面陈述中充分说明所有问题，包括仲裁法庭的管辖权、菲律宾诉求的可受理性以及争议的实体问题。
中国秉持着“不接受不承认”的策略，向常设仲裁法院递交照会，重申其“不接受菲律宾提起的仲裁”的立场。
二、仲裁法庭的地位及仲裁程序（一）仲裁法庭的地位——剩余备用仲裁法庭属于《联合国海洋法公约》争端解决机制下的审理机构。
《公约》中所涉及的争端解决机制较为复杂但也层次分明。
第一，用和平方式解决争端是各缔约国应遵守的第一义务。
第二，一般性、区域性或双边协定优先适用是第二义务。
第三，在前两项方法未能奏效的基础上，进入争端解决的强制程序，亦即强制仲裁，就是在争端当事方事先接受仲裁的。
当事一方无需取得另一方新的同意即可自行将争端提交导致有拘束力裁判的仲裁庭。
《联合国海洋法公约》第287条第一款规定，一个国家在签署、批准或加入《公约》之时或在其后的任何时间，可以书面声明的方式自由选择如下其中一种或者一种以上的导致有拘束力裁判的强制程序，以解决有关本公约解释或适用的争端：国际海洋法法庭、国际法院、按照附件7组成的仲裁法庭（中菲南海仲裁法庭属于此类）和按照附件8组成的特别仲裁法庭。
该条第3款第5款亦规定，如果缔约国没有选择任何一种强制程序或者接受的并非同一种强制程序，则被视为已接受该公约附件7所规定的仲裁。
这也就意味着，只要有关国家在表示接受《公约》约束时没有选择任何一种强制程序或者所选择的强制程序不同，则被视为同意附件7仲裁。
②但从另一角度来说，适用这种强制程序的4个法律机构处于平等并列的地位，而附件7下的仲裁法庭起着“剩余备用”的作用。
（二）仲裁法庭的组成及程序附件7下的仲裁员名单是常设的，由各缔约国提名，联合国秘书长编制。
每一缔约国应有权提名4名仲裁员，每名仲裁员均匀在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉。
③根据《公约》附件7第3条，中菲南海争端的仲裁庭成员应按如下方式产生：仲裁法庭由 5名仲裁员组成，一般情况下，当事各方应指派一人，可为本国国民。
争端另一方应在收到仲裁通知30天内作出指派。
另3名仲裁员应由当事各方在收到仲裁通知60天内以协议的方式指派。
争端双方应从这3名仲裁员中选派一人为仲裁法庭庭长。
在未能按期作出上述指派的特殊情况下，经争端一方请求，可在收到仲裁通知 60天后两星期内请求海洋法法庭庭长作出必要的指派。
这种指派应在收到请求后30天期间内作出，指派的仲裁员应为不同国籍，且不得为争端任何一方的工作人员，或其境内的常住居民或其国民。
同时附件7第3条强调，仲裁庭庭长在履行“指派”这项职责时，他必须“与当时双方协商”，当然包括与没有指定仲裁员的中国一方协商。
然而，中国并没有参与到协商程序，因此该中菲仲裁庭的合法性依据应当受到质疑。
中菲仲裁庭庭长柳井俊二为日本国籍，虽说我们不能仅从个人国籍判断其是否能够公正裁判，但该法官为日本政府所提名，其必然有动力去维护日本国家利益，乃是符合逻辑的判断;④况且当前日本与中国在东海的争端日渐加剧。
东海南海争端声索国抱团对抗中国的倾向渐起，加之在美国“重返亚太”战略的背景下，支持菲律宾等声索国在亚太海域给中国制造麻烦也是美国及其盟友的策略之②余民才：《中菲南海仲裁庭的法律问题》，载《国际安全研究》，2013年第5期。
③何田田：《菲律宾提交海南问题国际仲裁的国际法分析》，载《太平洋学报》，第21卷第12期。
④罗国强：《东盟及其成员国关于<南海行为准则>之议案评析》，载《世界经济与政治》，2014年第7期。
一，故而指望日籍法官在立场上倾向中方或者保持中立，显然是不太现实的。
⑤《公约》附件7使仲裁庭建立在不被实质性否定的假设之上，即使是争端方在合理期限内未能就仲裁庭的组成达成协议，仲裁程序也不会因此而终止。
但是，仲裁是基于当时双方同意这一根本属性仍然对仲裁庭的程序发挥重要作用，当事人双方可以协议包括仲裁地点、起诉与答辩、初步反对和裁决等事项的仲裁程序规则，甚至可以决定仲裁程序的进程。
在没有中方参与下的仲裁庭的组成和程序的进程事项明显欠缺公允，不能够使仲裁庭处于中立地位，从而作出公正的裁决。
三、仲裁庭的管辖权问题（一）仲裁庭对管辖权的审查义务《公约》第296条规定：“1.根据本节具有管辖权的法院或法庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从。
2.这种裁判仅在争端各方间和对该特定争端具有约束力。
”依据以上规范，判决要具有确定力及拘束力，有两个必要条件：争端已经提交仲裁，争端在仲裁庭管辖范围内。
仲裁庭接获的争端有时会被认为超越其管辖范围，被告遂提出初步反对，主张仲裁庭对原告提交的争端缺乏管辖权。
因此，仲裁庭必须先解决“是否具备管辖权”的争端，否则仲裁庭不得审理争端的实体问题。
⑥那么仲裁庭能否对此项行使管辖权取决于以下三个因素：一是2006年中国关于《公约》所作的声明解释；二是1994年菲律宾关于《公约》所作的声明解释；三是菲律宾所提交的诉求的性质为何，是否属于《公约》所适用的争端范围，若菲律宾所提诉求属于仲裁庭的受案范围且这些诉求不在双方书面排除之内，仲裁庭可以行使管辖权，反之，则没有管辖权。
（二）中菲对强制仲裁的选择和声明——强制仲裁的限制性条件《公约》附件7的仲裁条款在诸多因素影响下具有强制性，这可以说是它相对于其他国际条约的一大创新，但在具体适用时，受到诸多条件的限制，同时这种限制与仲裁庭的管辖权有着密切的联系，大致包括自动排除仲裁适用的限制、选择性排除仲裁适用的限制、仲裁申请的程序限制。
1.自动排除仲裁适用的限制强制仲裁所针对的案件必须符合《公约》条款所规定的受案范围，这是仲裁庭受案范围限制。
第297条规定，如果争端起因于沿海国根据第246条行使其在专属经济区内或大陆架上进行海洋科学研究的有关管辖权或斟酌决定权，或者沿海国按照第253 条决定命令暂停或停止一项海洋科学研究计划，或者起因于沿海国对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使，包括关于其对决定可捕量、其捕捞能力、分配剩余量给其他国家、其关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权，则自动不受附件 7 仲裁庭的强制管辖。
2.选择性排除仲裁适用的限制根据第298 条，对于该条第 1 款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，即领海、专属经济区或大陆架划界争端、历史性海湾或所有权的争端以及这两类争端同时涉及领土主权或其他权利争端，军事活动争端或者行使对专属经济区或大陆架海洋科学研究的管辖权或对专属经济区内生物资源的主权权利的执法活动争端，或者执行联合国安理会决议的争端，只要一个国家书面声明不接受附件7仲裁，同样不得提交该程序。
⑦⑤罗国强：《南海仲裁案初步裁决评析》，载《外交评论》，2016年第2期。
⑥高圣惕：《论中菲南海仲裁之“无效性”》，载《国际问题研究》，2015年第5期。
⑦余民才：《中菲南海仲裁庭的法律问题》，载《国际安全研究》，2013年第5期。
我国于1982年加入《联合国海洋法公约》，并附有四点声明，强调与海岸相邻或相向的国家，在国际法的基础上，遵照公平原则，以“协商”的方式和平解决海域划界等问题；2006年8 月25日，中国依据《公约》第 298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，对于海洋划界、军事活动、渔业和科研执法等重要领域的争端不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。
而菲律宾提交仲裁的主要事项实质上是两国在南海部分海域的海洋划界问题，这必然涉及到相关岛礁主权归属，但领土主权问题不能够适用《公约》，因此，也不能适用《公约》附件7所涉及的强制仲裁程序。
而且，中国2006年的声明已明确将涉及海洋划界等争端排除在包括仲裁在内的强制争端解决程序之外。